Varios rasgos fundamentales se desprenden del rastreo de la jurisprudencia aproximadamente del último lustro directamente relacionada con el tiempo de trabajo (art. 34 al 38 del ET ) en su dimensión o faceta de duración de la prestación: a) Su conexión con lo retributivo y con la duración del contrato. b) Casuísmo y la dispersión, lo que dificulta, salvo quizás en lo referente a vacaciones anuales, una construcción sistemática de la materia. La dimensión que cobra la negociación colectiva con fuente normativa de regulación justifica esta realidad, al tiempo que explica que la mayoría de conflictos resueltos por la Sala Cuarta se dicten en el marco de la casación ordinaria. La casación unificadora en cambio es terreno propicio para los conflictos del personal estatutario. c) Desde la reforma de 1994 el término flexibilidad constituye un referente interpretativo, teniendo su contrapartida en la rigurosa observancia de las normas de derecho necesario. d) El fenómeno de fragmentación de jurisdicciones (social y contenciosoadministrativa) sigue sin resolverse. e) En el haber de la jurisprudencia social cabe reseñar, sin duda, la claridad conceptual.

Contrato de trabajo
      Vigencia y duración

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL

El factor temporal del contrato de trabajo

es decisivo puesto que este contrato

es fuente de una relación jurídica

duradera, se trate de una duración

predeterminada o indefinida. De ahí que la

relevancia del tiempo sobre el contrato de

trabajo presente numerosas manifestaciones:

de un parte, el principio de «conservación

del negocio» explica la resistencia de la

relación laboral a extinguirse; de otra parte,

la continuidad de la relación laboral es presupuesto

lógico de numerosos derechos y deberes

característicos de la relación laboral, a

lo que se une la titularidad por el empresario

de poderes (de dirección, disciplinario) que

no son concebibles en el seno de una relación

jurídica instantánea 1.

De las múltiples caras que presenta el

tiempo de trabajo, dedicaremos nuestro estudio

a la que denominaremos estricta regulación

de la ordenación del tiempo de trabajo.

Como es sabido, en el plano legal, a la regulación

del tiempo de trabajo el ET dedica cinco

artículos (del art. 34 al 38) integrados en la

Sección 5ª. Con origen en la ley irradia normativa

reglamentaria y convencional. La

razón de la primera estriba fundamentalmente

en atender la diversidad de situaciones,

sectores de trabajo cuyas necesidades en

el marco de la ordenación del tiempo de trabajo

resulta difícil contemplar unitariamente

en el marco legal. La razón de la segunda en

la circunstancia de que la negociación colectiva,

sobre todo a partir de la reforma operada

con la Ley 11/1994, aparece muy potenciada y

alcanza una gran virtualidad, de modo que

buena parte de las previsiones del ET son dispositivas

para aquélla 2. A ello se une el hecho

de que también en esta materia la autonomía

individual, a diferencia de otros aspectos de

la relación laboral, encuentra menos obstáculos

para su establecimiento 3. No obstante

67 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

* Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de Castilla-La Mancha. Letrado del

Consejo General del Poder Judicial.

1 MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,

ed. Tecnos, 22' ediciÛn, Madrid, 2001, Cap XIV.

El tiempo de trabajo: una

visión jurisprudencial

JUAN MARTÍNEZ MOYA *

2 MONTOYA MELGAR ,GALIANA MORENO, SEMPERE NAVARRO,

RÕOS SALMER'N. Comentarios al Estatuto de los

Trabajadores, Ed. Aranzadi, 4' EdiciÛn, 2001.

3 En la ordenaciÛn del tiempo de trabajo la articulaciÛn

entre ley ñ autonomÌa colectiva- autonomÌa individual

encuentra un banco de pruebas perfecto. La sentencia

del Tribunal Constitucional 105/1992 de la Sala

Primera del Tribunal Constitucional de 1 de julio constituye

un claro ejemplo. Se trataba de determinar si era

lÌcita o no la modificaciÛn de jornada continuada a partida,

prevista en el convenio colectivo, por vÌa de pactos

individuales ofrecidos mediante anuncio p˙blico a

los trabajadores que quisieran acogerse a esa modalidad.

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional

fue rotundo: ´La respuesta ha de ser necesariamente

negativa, pues de lo contrario, de prevalecer la autonomÌa

colectiva plasmada en un convenio legalmente

pese a la flexibilidad interna que para la relación

laboral supone el vigente marco regulador

del tiempo de trabajo, el desenvolvimiento

de la autonomía colectiva, y normalmente

con carácter subsidiario, la individual, se

mueve dentro de unos mínimos de derecho

necesario radicados en el propio Estatuto de

los Trabajadores, en legalidad variada (vgr.

Ley de Prevención de Riesgos Laborales), y

en normativa internacional (Convenios y

Tratados Internacionales) y comunitaria.

Esta rápida panorámica normativa sobre

el tiempo de trabajo puede servir de base

para preludiar las líneas generales que cabe

extraer del tratamiento cuantitativo y según

materias que la jurisprudencia del Tribunal

Supremo (Sala Social) 4 le ha dedicado.

Varios rasgos fundamentales se desprenden

del rastreo de las sentencias 5 directamente

relacionadas con el tiempo de trabajo

en su dimensión o faceta de duración de la

prestación:

a) Su conexión con lo retributivo y con la

duración del contrato. Con fundamento, se ha

señalado que no pocas cuestiones que tienen

que ver con el tiempo de trabajo en cuanto

medida de la prestación del trabajador, se

suscitan al tratar aspectos retributivos, pues,

por ejemplo, un conflicto sobre el plus de nocturnidad

guarda inevitablemente relación

con la jornada nocturna 6. Gráficamente se ha

dicho que duración, jornada y salario son los

tres pilares estructurales de la relación jurídica

laboral: están íntimamente trabados

entre sí y de su fortaleza depende la consistencia

de todo el edificio 7. No es inusual que

la constatación de excesos de jornada de trabajo

o la realización de horas extraordinarias,

condicione el contenido del pronunciamiento

en un proceso por despido ya en su propia

calificación o en sus consecuencias económicas.

O que las situaciones de suspensión que

puede atravesar el contrato de trabajo (por

ejemplo, la huelga) tengan directos efectos

sobre la retribución del trabajador 8.

ESTUDIOS

68 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

a partir del segundo volumen correspondiente al 2º semestre

de 1996 hasta el aÒo 2000 (dos tomos por aÒo)

la recopilaciÛn, notas, concordancias e Ìndices han sido

elaborados por Salinas Molina, Fernando. TambiÈn sucesivas

guÌas de recursos de casaciÛn para unificaciÛn de

doctrina elaboradas por GARCÕA DE PAREDES, M' LUZ, ed,

La Ley-Actualidad.

6 MONTALVO CORREA, JAIME ´Tiempo de trabajoª, en

la obra UnificaciÛn de doctrina de Tribunal Supremo en

material laboral y procesal laboral, VVAA en estudios

homenaje al Profesor Doctor EfrÈn Borrajo Dacruz; ed,

Tirant Lo Blanch, 1999.

7 ALARC'N CARACUEL, MANUEL RAM'N, ´DuraciÛn del

contrato, jornada y salarioª, en la obra La Reforma Laboral

de 1994, ed. Marcial Pons, Madrid 1995.

8 VÈanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo

Social) de 26 de mayo de 1992 ñDesdentado Boneteñ

RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 RJ 1993\7841),

18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256). O m·s recientemente,

sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)

de 13 de marzo de 2001 ñMartÌn Valverdeñ RJ

2001\3178-, y 19 de marzo de 2001 ñDesdentado Boneteñ

RJ 20011\3386.

pactado entre los sindicatos y la representaciÛn empresarial,

quebrarÌa el sistema de la negociaciÛn colectiva

configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada

por la fuerza vinculante de los convenios

constitucionalmente prevista en el artÌculo 37.1 CE ª.

En esta misma lÌnea, m·s recientemente, vÈase la sentencia

Tribunal Constitucional 225/2001, de 26 de noviembre

(RTC 225).

4 Centramos nuestro estudio en los pronunciamientos

dictados por el TS (Sala Social), atendiendo al sentido

legal de jurisprudencia ex art. 1.6 del CÛdigo Civil.

No es objeto de nuestro estudio la doctrina constitucional

recaÌda sobre la materia, si bien dejaremos constancia

de ciertos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

Orillamos en cambio las sentencias dictadas por

la Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia,

pues escapan al objetivo perseguido en este trabajo.

5 De imprescindible consulta son las obras generales

de jurisprudencia social y unificaciÛn de SEMPERE NAVARRO,

ANTONIO V. y CAVAS MARTÕNEZ, FAUSTINO, sucesivos

vol˙menes 1991/1992 (SEMPERE y GARCÕA L'PEZ), y a partir

de 1993/1994 (SEMPERE Y CAVAS), 1995, 1996, 1997,

1998, 1999 y 2000; ed Aranzadi., y cuadernillos mensuales

(el publicado m·s recientemente septiembre de

2001). ColecciÛn de doctrina, jurisprudencia sobre unificaciÛn

de doctrina de la sala de lo social del Tribunal

Supremo, editada por el Consejo General del Poder Judicial:

aÒo 1996 (dos vol˙menes) recopilaciÛn de notas

doctrinales e Ìndices MARTÕN MARTÕN, G. 1er volumen, y

b) La tendencia a la singularidad de los

pronunciamientos. Característica que admite

ser explicada desde varias perspectivas: 1)

estrictamente sustantiva y encuadrada en el

campo de las fuentes del Derecho: la incidencia

de la negociación colectiva o la normativa

estatutaria; o 2) con un enfoque procesal: el

sistema vigente de recursos extraordinarios

(casación ordinaria y casación unificadora)

aboca a un panorama de pronunciamientos

que obliga a realizar un labor selectiva pues,

de un lado, cuando se trata de analizar normativa

convencional 'salvo excepcioness'

se concentra en personal laboral con régimen

específico 9; de otro lado, la inmensa mayoría

de litigios que puede afectar a trabajadores

uti singuli desde el punto y hora en que aparecen

directamente conectada con la retribución,

son escasas las sentencias que acceden a

cualquiera de las vías casacionales ya que o

bien las previsiones suelen escapar al control,

por problemas de legitimación, o bien están

asociados a procesos de modificación de condiciones

de trabajo sobre los que no cabe

recurso alguno (art. 138. 4 Ley de Procedimiento

Laboral), con la excepción claro está

de que provengan por el cauce del conflicto

colectivo. Todas estas consideraciones justifican

en buena medida un panorama no exento

de acentuado casuísmo y dispersión.

c) Cuantitativamente, la tendencia

jurisprudencial queda fragmentada por el

ámbito personal de afectación. Son numerosos

'o mejor reiterados' los pronunciamientos

dictados sobre personal estatutario vinculado

a entidades sanitarias 'estatales y

autonómicas 10' . Por el contrario es escasa,

y asociada a fenómenos de subrogación en lo

tocante al personal laboral de Administración

Pública (central y autonómica), y residuales

con relación al resto de personal

laboral vinculado a empleadores privados, y

respecto de estos últimos siempre con respecto

a empresas de notable dimensión.

Nuevamente la clave la encontramos en el

sistema de recursos, y en cierta medida al

ámbito funcional y subjetivo de la norma

convencional a interpretar.

JUAN MARTÕNEZ MOYA

69 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

9 Son los supuestos de empresas de gran dimensiÛn,

que permiten ser encuadrados dentro de las relaciones

laborales de rÈgimen especÌfico. AsÌ sucede con

RENFE, TELEVISION ESPA'OLA, IBERIA, etc.

10 El TS ñSocial- ha resuelto litigios afectantes a

cuestiones de jornada y descansos, que cabrÌa esquematizarse,

sin ·nimo exhaustivo ñy por citar las sentencias

correspondientes al ˙ltimo bienioóson: a) INSALUD:

1) respecto a mÈdicos de la Seguridad Social

sentencia de 21 febrero 2000 en la que aborda la cuestiÛn

de guardias nocturnas en vÌsperas de fiesta y el derecho

al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descanso;

o la sentencia de 18 febrero 2000 (RJ 2000/2051)

sobre guardias nocturnas en vÌsperas de fiesta, y el derecho

al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descanso,

marcando las diferencias seg˙n se trate de guardias

de presencia o de guardias localizadas; 2) en cuanto a

personal sanitario no facultativo, entre otras, la sentencia

de 28 mayo 2001, que deniega el complemento de

atenciÛn continuada en festivos o dÌas de libre disposiciÛn,

en trabajo nocturno, o las numerosas sentencias

(que arrancan desde la sentencia de 26 diciembre 1997

y han seguido con otras como las SSTS 26-12-1997, 6-

5-1998, 6-6-1998, 8-7-1998 en el sentido de considerar

´rotatorioª ˙nicamente el cambio de horario de dÌa

a horario de noche, pero no en el de maÒana a tarde;

3) o respecto a todo el personal estatutario rechazar el

abono de horas extraordinarias, al estar sujetos a un sistema

cerrado de retribuciones cerrado, ˙nicamente

proceder el abono de estos excesos de jornada a travÈs

del complemento de atenciÛn continuada (entre muchas,

sentencia TS ñSocial- 2 noviembre 1999 ). b) INSTITUTO

SOCIAL DE LA MARINA: respecto de este colectivo

cabrÌa citar una larga serie de sentencias (por

todas, sentencia de 9 de julio 2001 RJ 2001\7433) que

resuelven respecto de un colectivo especÌfico (asesores

tÈcnicos laborales marÌtimos) cuestiones relativas a la

duraciÛn de la jornada y legislaciÛn aplicable. c) SERVICIO

VALENCIANO DE SALUD, la sentencia 27 febrero

2001 decide sobre la forma de retribuciÛn de las horas

de localizaciÛn en Equipos de AtenciÛn Primaria (ATS).

d) INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD cuando en diversas

sentencias (entre otras, de 16 de febrero de 2000

analiza la procedencia del complemento de atenciÛn

continuada dÌas de libranza o permiso en que procede

su abono. e) SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD: la

sentencia Tribunal Supremo de 20 abril 1998 RJ

1998/3482 recaÌda en el marco de un proceso de conflicto

colectivo resuelve an·logo tema al ya citado sobre

la necesidad de incluir la realizaciÛn de noches para la

inclusiÛn en el turno rotatorio.

d) Cualitativamente, y como consecuencia

de las notas anteriores, resulta complicado

trazar de forma sistemática las líneas

conformadoras de una doctrina jurisprudencial

sobre la materia. El tiempo o la jornada

de trabajo y su distribución resulta ser una

condición laboral que trasciende del ámbito

individual de la relación de trabajo e incide

también en otros aspectos también laborales:

en la organización productiva de la

empresa, y en la política de empleo, y, desde

luego en los aspectos salariales directamente

relacionados con la jornada, siempre protagonista

en la negociación colectiva 11. Ahora

bien, como tendremos ocasión de reseñar,

no faltan pronunciamientos que para afrontar

la resolución de los conflictos procuran

clarificar conceptos (así sucede con la diferenciación

entre horario y jornada, o el de

hora extraordinaria) o acuden, en el terreno

de la interpretación de las normas legales y

convencionales (arts 1281 y ss y art. 3 del

Código Civil) a las líneas esenciales que las

informan 12. No es infrecuente encontrar

citas literales de las exposiciones de motivos

de la leyes (sobre todo a partir de la reforma

de 1994) insertadas en la parte razonada de

la sentencia. El Tribunal con el auxilio de

este criterio de interpretación auténtica consigue

así una guía segura sobre los principios

inspiradores del desenvolvimiento de la

relación laboral en materia de tiempo de trabajo.

Flexibilidad que, desde la reforma de

1994, será término recurrente 13. Y, con

mayor razón en materia de tiempo de trabajo

donde como reconoce el Acuerdo Interconfederal

para la Negociación Colectiva de

ESTUDIOS

70 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

11 GONZ¡LEZ ORTEGA, SANTIAGO, SEQUEIRA DE FUENTES

y TEJEDOR REDONDO, en Derecho del Trabajo de la Empresa,

ed. Colex, Madrid 2001, p·g 320.

12 Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo

(Sala de lo Social), de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598)

son muy numerosas las sentencias del TS (entre muchas,

sentencias de 17 de diciembre de 1996 [RJ

1996/9714], 20 de mayo [RJ 1191/4107], 4 de noviembre

[RJ 1997/8028] y 15 de diciembre de 1997 [RJ

1998/5263], 15 [RJ 1998/5263] y 29 de junio de 1998

[RJ 1998/6426] y 29 de junio de 1999 [RJ 1999/5231])

que establecen que la interpretaciÛn de los convenios

colectivos dada su integraciÛn en el sistema formal de

fuentes y su condiciÛn de acuerdo, ha de llevarse a cabo

mediante la combinaciÛn de los criterios de interpretaciÛn

de las normas legales, especificados principalmente

en los artÌculos 3 y 4 CC, y de los contratos,

contenidos en los arts. 1281 y ss. CC. AÒade aquella

sentencia que ´ El punto de partida de la actividad hermenÈutica

habr· de ser, por consiguiente, la letra del

Convenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CC

ordenan estar al sentido gramatical cuando los tÈrminos

del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre

la intenciÛn de las partes. Pero el canon de la literalidad

no es cl·usula de cierre de dicha actividad. La exigencia

de claridad la predica el CÛdigo Civil de ´los

tÈrminos del contratoª, de modo que la apreciada en

una o varias cl·usulas, en su consideraciÛn aislada, no

es suficiente. Tendr·n estas que soportar, conforme a

una interpretaciÛn sistem·tica, la prueba de contraste

con las restantes cl·usulas, y dejar patente la necesaria

armonÌa con ellas, pues en caso contrario predominar

·, ´exª art. 1285, el sentido que resulte del conjunto

de todas. Adem·s, y de acuerdo con el p·rrafo segundo

del art. 1281 CC, habr· de profundizarse en la interpretaciÛn

para descubrir, en todo caso, la verdadera

intenciÛn de las partes que debe prevalecer sobre el

sentido literal de las cl·usulas. Porque en definitiva, el

objetivo final de la interpretaciÛn de un Convenio, como

norma paccionada que es, no es otro que el de conocer

esa voluntad de las partes para fijar el alcance y

contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones

asumidas por cada una de ellasª. Y termina seÒalando

´que la interpretaciÛn es facultad privativa de

los Tribunales de instancia, que son los ˙nicos que pueden

percibir de manera inmediata, en la actividad probatoria,

cu·l ha sido la voluntad de las partes. Por tal

razÛn su criterio, como m·s objetivo, debe prevalecer

sobre el del recurrente salvo que no sea racional ni lÛgico

o ponga de manifiesto la notoria infracciÛn de alguna

de las normas que regulan la exÈgesis contractual

ª.

13 Son elocuentes los tÌtulos de los trabajos que obtuvieron

el Premio Rafael MartÌnez Emperador 1997: La

flexibilidad en la nueva relaciÛn de trabajo NAVARRO NIETO,

FEDERICO, SAEZ LARA, CARMEN; y El Derecho del Trabajo

tras las ˙ltimas reformas ìflexibilizadorasî de la relaciÛn

laboral FERN¡NDEZ DOMÕNGUEZ, JUAN J, MARTÕNEZ

BARROSO, M' DE LOS REYES y RODRIGUEZ ESCANCIANO, SUSANA;

publicados por el Consejo General del Poder Judicial.-

VÈase en el terreno jurisprudencial los conceptos

de flexibilidad horaria y sus interrelaciones con la jornada

la sentencia Tribunal Supremo (Social) de 17 de julio

2001 ñSalinas Molinañ.

2002 14 los convenios colectivos tienen la

capacidad de tratar un conjunto de elementos,

entre los que se encuentra la gestión del

tiempo de trabajo que permiten avanzar la

dirección lograr el equilibrio entre flexibilidad

y seguridad para defender el empleo y

evitar ajustes traumáticos del mismo.

e) La influencia del tiempo de trabajo en

la relación laboral tiene una intensa y extensa

fuerza expansiva. Escapa de sus márgenes

estrictos de regulación legal (arts 34 a 38 del

ET) y/o convencional, y es inescindible su consideración,

por la dinamicidad propia de la

relación laboral, a otros aspectos de la misma.

El régimen jurídico de las ausencias al

trabajo 15 demuestra esta afirmación, puesto

que inciden en el empleo, en el salario y en el

descanso vacacional. Hay ausencias que

entrañan pérdida de empleo (tales como las

faltas de asistencia o puntualidad al trabajo

como causa de despido disciplinario, o el

absentismo laboral, como causa objetiva de

extinción contractual); las ausencias que

implican pérdida de empleo (la reserva del

puesto de trabajo, o el derecho al reingreso

preferente); las ausencias que no aparejan

pérdida del mantenimiento del salario, y

otras se provocan se interfieren en el cómputo

a efectos del descanso vacacional.

f) Se produce también el fenómeno de la

convivencia y/o interferencia entre los órdenes

jurisdiccionales social y contenciosoadministrativo.

La materia de infracciones y

sanciones así como los aspectos de cotización

siguen estando residenciados en los tribunales

contencioso-administrativos lo que da pie

a que en dicho orden se lleven inevitablemente

enjuiciamentos de fondo sobre materias

estrictamente laborales (la materia de horas

extraordinarias constituye un claro ejemplo

de ello). Si el «virtual» art. 3 de la LPL en su

redacción dada por la disp. Adicional 5ª de la

Ley 29/1998 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa, a su vez

redactada por la dis. 24ª.2 de la Ley 50/1998

de 30 de diciembre de Medidas Administrativas,

Fiscales y del Orden Social, se materializara

en una realidad material, desparecería

este fenómeno.

El componente esencial de estas ideas lo

iremos desgranando en la andadura que

comenzamos siguiendo el cauce legal (arts 34

a 38 del Estatuto de los Trabajadores) por el

que viene discurriendo la doctrina jurisprudencial

sobre el tiempo de trabajo que seguidamente

pasamos a exponer. Una advertencia

antes de comenzar: el estudio del tiempo

de la prestación laboral muestra perfiles que

se asemejan a un poliedro. Nos detendremos

exclusivamente en aquellas resoluciones que

afectan directamente a los aspectos de la

duración de la prestación. Sabido es que

'como ya avanzamos'que el factor temporal

incide tanto en la duración del contrato (fundamenta

así la tipología de contratos ex art.

15 del ET) como de la duración de la propia

prestación medida en unidades (jornada, descanso

semanal y vacaciones), y su inevitable

incidencia en la retribución y en ciertos aspectos

del estatuto jurídico del trabajador en el

que tiene lugar destacado la antigüedad16.

Por otra parte, ya hemos hecho referencia

al dato de que, más que por su diversidad por

su reiterada cantidad, el Tribunal Supremo

(Social) ha resuelto litigios sobre aspectos

relativos a tiempo de trabajo (jornada, descansos,

turnos y retribuciones asociadas a

excesos de jornada) que afectan a personal

estatutario sanitario o no. Nótese, por tanto,

que la normativa laboral no es aplicable a

JUAN MARTÕNEZ MOYA

71 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

14 Por ResoluciÛn de 26 de diciembre de 2001, de

la DirecciÛn General de Trabajo se dispuso la inscripciÛn

en el Registro y PublicaciÛn del Acuerdo Interconfederal

para la NegociaciÛn Colectiva 2002 (BOE de 17

de enero de 2002).

15 Seguimos la clasificaciÛn trazada por Sala Franco,

Tom·s, en El rÈgimen jurÌdico de las ausencias al trabajo,

ed. Tirant lo Blanch, colecciÛn laboral n˙m 110, Valencia

2001.

16 MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,

ed. Tecnos 22' ediciÛn, Madrid, 2001, Cap XIV.

este colectivo, como tampoco las modalidades

procesales especiales 17, lo que permite que

lleguen conflictos (vgr. sobre modificación

sustancial de condiciones de trabajo que afecten,

en lo que aquí interesa, a jornada o a

horarios) que de serles aplicable la legislación

laboral culminarían en instancia, lo que

muestra una vez más la extraña convivencia

'múltiples veces denunciada' de aquel

colectivo en la jurisdicción laboral.

2. LA JORNADA DE TRABAJO

2.1. La jornada : hacia una

delimitación conceptual

Con referencia expresa al artículo 34 del

Estatuto de los Trabajadores, no han faltado

ensayos de delimitación del concepto de jornada.

Básicamente han venido por dos caminos.

Normalmente se han formulado de

manera anudada a la determinación de la

consideración de tiempo de trabajo efectivo

'que trataremos más tarde'. En este sentido,

la jurisprudencia 18 ha enfatizado la versatilidad

y amplitud del concepto de jornada,

cuando señala que «El planteamiento del

recurrente parte del error de considerar que

el concepto de «jornada» es unívoco y coincidente

con el de «jornada de trabajo», siendo

así que es plural e indeterminado. Es cierto

que en su concepción jurídico-laboral estricta

el concepto de «jornada de trabajo», que es el

término utilizado por el art. 34.1 ET, equivale

al tiempo de servicios efectivamente prestados

por el trabajador como pago de su deuda

de actividad. Jurisprudencialmente «La

jornada efectiva de trabajo es el tiempo que,

en cómputo diario, semanal o anual, dedica el

trabajador a su cometido laboral propio»

(Sentencia de 21-10-1994 ) y, en términos del

art. 34.5, es el tiempo en que el trabajador «se

encuentra en su puesto de trabajo». Desde

esa concepción es evidente que un descanso

no retribuido ni considerado tiempo de trabajo,

no puede entenderse incluido dentro de la

«jornada de trabajo». «Pero los conceptos de

«jornada de trabajo» y de «jornada» no son

iguales. La noción sociológica de esta última

es más extensa y equivalente a todo el tiempo

de presencia física del trabajador en la

empresa o centro de trabajo. Y así es normal

en el mundo del trabajo hablar de jornada de

tantas o cuantas horas de duración, aunque

en ese tiempo medien descansos no retribuidos.

Desde ese prisma, la jornada diaria, que

no la «jornada de trabajo», viene a ser entonces

la suma del tiempo de trabajo efectivo,

más el tiempo de descanso». «Ese concepto

amplio de jornada puede inferirse incluso del

número 4 del art. 34 ET, como se admite en el

recurso, si se hace una interpretación literal

del mismo, pese a que el precepto estatutario

ESTUDIOS

72 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

17 Sentencia Tribunal Supremo ñSocialñ de 5 de junio

de 2000 ñ Fuentes LÛpezñ (RJ 20000\4649) que declara

que el cauce procesal para reclamar modificaciones

sustanciales de condiciones de trabajo no es el

especial sino el ordinario, puesto que ´no es aplicable

al personal estatutario de la Seguridad Social, (...) con

independencia de su sistema retributivo lo prevenido

en los art. 39 y 41 del ET pues como esta Sala ha declarado

con reiteraciÛn, Sentencias de 4 de diciembre de

1992 RJ (1992/10421), 22 de noviembre de 1993 (RJ

1993/8922), 15 de julio de 1994 (RJ 1994/6669), 6 de

febrero de 1995 (RJ 1995/780), 14 de octubre de 1996

(RJ 1996/7624) y 29 de diciembre de 1999 (RJ

2000/569), dicho personal no est· vinculado a la Seguridad

Social por una relaciÛn laboral, sino estatutaria, al

encerrar su actuaciÛn una clara condiciÛn de Derecho

P˙blico, al intervenir y contribuir de alguna forma en la

gestiÛn, actuaciÛn y realizaciÛn de un servicio p˙blico,

como es el de la Seguridad Social, razÛn por la cual el

art. 1.3 a) del ET, excluye explÌcitamente de su ·mbito a

este personal, y por lo cual, con independencia del

nombre que den las partes a la acciÛn ejercitada, pretendido

un restablecimiento de una situaciÛn estatutaria

anterior, violentada por la demandada, las demandas

interpuestas, como la de autos, tienen que tratarse

por el procedimiento ordinario y no por el especial del

art. 138.4 de LPL (...)ª; ´no es de aplicaciÛn el art. 138

LPL, pues este precepto y los siguientes forman parte

del marco legal introducido por la Ley 11/1994, que lo

establece exclusivamente para analizar las reclamaciones

por infracciÛn de los arts. 31 y 41 del ETª.

18 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),

de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) ñPonente, Samper

JuanóRecurso de CasaciÛn n˙m. 1217/1999.

hable en su número 1 de «jornada de trabajo».

Pues si en la jornada continuada el descanso

debe establecerse «durante» ésta, y dicha preposición

denota simultaneidad de un acontecimiento

con otro, no es ilógico hacerla equivaler

a «dentro de la jornada» como entiende

la sentencia recurrida, y llegar así a la conclusión

de que la jornada mínima de 7 horas

establecida por el Convenio incluye, no sólo el

«tiempo de trabajo efectivo», sino también el

tiempo de descanso por bocadillo, que las partes

negociadoras acordaron computar como

de trabajo efectivo».

Se observa una línea de continuidad doctrinal

en orden a destacar la diferencia conceptual

entre jornada y horario y prevalencia

de aquel en casos de divergencia 19 : «Los conceptos

de jornada, sea diaria, mensual o

anual, y de horario son conceptos muy próximos

y vinculados entre sí, pero entre ambos

es la jornada la que presenta una mayor relevancia

y transcendencia, por cuanto que ella

es la que determina nítidamente el número

de horas que se han de trabajar, dentro del

lapso temporal de que se trate; el horario es

una consecuencia o derivación de la jornada,

pues en él se precisa el tiempo exacto en que

cada día se ha de prestar servicio, teniendo

siempre a la vista y como norma a respetar la

duración de la jornada estatuida. Por consiguiente,

en el radio de acción en que se mueven

estos dos conceptos, hay, en principio,

una cierta supeditación o subordinación del

horario a la jornada. De ahí que, cualquier

disparidad o divergencia que entre ellos surja

al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico,

lógicamente haya de ser salvada y

resuelta de modo que prevalezca y se respete

la jornada establecida, aunque para ello tengan

que sufrir alguna modificación o padecimiento

los horarios anteriormente marcados;

sólo podría, en tales casos, mantenerse el predominio

o preferencia del horario sobre la jornada,

si así se dispusiese en norma legal o

convenida, o así se hubiese estipulado en el

correspondiente pacto... ». La distinción entre

jornada y horario, como ha reparado la doctrina

20, no es inútil porque determinados preceptos

'por ej. el art. 41 del ET' otorgan un

tratamiento distinto a ambas instituciones, y

no es simple toda vez que el uso coloquial de

ambos conceptos, su aplicación judicial, y la

propia no siempre las emplean con la suficiente

nitidez.

2.2. Limitación legal de la jornada:

criterios sobre su fundamento

Si desde el punto de vista económico es

esencial la determinación de una jornada

mínima, por debajo de la cual decrece y llega

a anularse el beneficio empresarial, desde el

punto de vista social y jurídico se plantea el

problema de limitar la duración máxima

posible de la jornada con el fin básico de tutelar

la salud psicofísica del trabajador 21. Esta

explicación doctrinal encuentra incontestable

reflejo en un caso 22 en que tras reafirmar

la naturaleza laboral del contrato de los

médicos residentes, se declara la nulidad de

las cláusulas de los contratos particulares

que niega el descanso legal. Al respecto se

razona lo siguiente: «No se puede negar que

el art. 34.3 ET y las Directivas 93/104/CE y

94/33/CE están presididos por unos principios

que actúan, en general, en forma de

mínimos, estableciendo limitaciones en la jornada

de trabajo y garantizando unos descansos

inexcusables, sin perjuicio de su regulación

concreta en la negociación colectiva, pac-

JUAN MARTÕNEZ MOYA

73 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

19 Sentencias de 22 de julio de 1995 (RJ

1995/6325), ñGil Su·rezñ, de 26 junio 1998 ñBotana

LÛpezñ y de 19 febrero 2001 (RJ 2001/2805) ñMartÌnez

Garridoñ.

20 GONZ¡LEZ BIEDMA, EDUARDO, ´La jornada (En torno

al artÌculo 34)ª en la obra colectiva El Estatuto del

Trabajadores, Veinte aÒos despuÈs. Revista EspaÒola de

Derecho del Trabajo. EdiciÛn especial n˙m 100, Ed. Civitas,

Madrid 2000,. p·g 732.

21 Tomamos literalmente estas palabras de MONTOYA

MELGAR, Derecho del Trabajo, op. cit.

22 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),

de 8 junio 2001 ñSampedro Corralñ.

tos específicos o contrato de trabajo, pero

siempre sometidos a aquellos límites indispensables.

En el fondo lo que persiguen una y

otra norma 'Estatuto y Directiva' es velar

por la salud del trabajador 'y, quizá, en el

caso concreto, también la atención de los

enfermos' mediante la concesión de un período

de descanso que se considera necesario

para el restablecimiento físico y psíquico del

trabajador».

2.3. La jornada como trabajo

efectivo

Los descansos durante la jornada de trabajo

(art. 34.4 del ET) y la interpretación de

la regla contenida en el artículo 34.5 del ET

sobre de cómputo del tiempo de trabajo que

integra la jornada ha sido objeto de consideración

por el Alto Tribunal en determinados

supuestos problemáticos. La solución de si

determinadas situaciones (los desplazamientos

al lugar de trabajo, las pausas por bocadillo

o las guardias de localización, o bien otros

supuestos más extremos como el tiempo

empleado en la entrega de armas en los casos

de vigilantes jurados, o el de aseo o vestuario)

integran o no el tiempo efectivo de trabajo

repercuten en diversas esferas de la relación

laboral como el cómputo máximo de jornada o

de reputarse tiempo de trabajo la forma en su

caso de retribución, pero también proyectan

eficacia en la relación obligatoria de Seguridad

Social (pensemos, por ejemplo, en un

infarto de miocardio que sufre un trabajador

durante una guardia de presencia). Tiempo

de trabajo efectivo que no cabe confundir con

el denominado tiempo de espera previsto en

el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales, el

cual pese a ser remunerado no cuenta a los

efectos de cómputo de jornada.

Si hubiera que establecer una regla general

interpretativa que la jurisprudencia retiene

podría resumirse diciendo, en estricta concordancia

con la legalidad vigente, que para

el cálculo de la jornada laboral máxima anual

sólo son computables las horas de «trabajo

efectivo». El descanso compensatorio, por su

propia naturaleza, no es tiempo de trabajo

efectivo, regla que sólo cede si media acuerdo

entre las partes. Sí lo es el exceso de trabajo

que supera la jornada ordinaria, tanto si se

retribuye económicamente como con descansos

compensatorios, y por esa razón ese tiempo

trabajado se computa para determinar la

jornada real anual y abonar el tiempo excedido

23.

Supuestos específicamente abordados 'no

muy numerosos para la riqueza de situaciones

que se pueden presentar' y que marcan

pautas en el seguimiento interpretativo de la

cuestión son los siguientes:

(a) Para el cómputo de la jornada anual de

la empresa ha de tenerse en cuenta el trabajo

real y efectivo, sin que deba incluirse el tiempo

de descanso del bocadillo 24. En efecto: la

doctrina jurisprudencial establece sobre el

particular que el que la empresa venga retribuyendo

el tiempo de «toma de bocadillo»

dentro de la jornada continuada de trabajo,

no debe comportar de manera ineludible el

que tal período de tiempo deba calificarse

como de trabajo efectivo. Para que esto último

acaeciera, es necesario que medie un acuerdo

individual o colectivo al respecto, por así exigirlo,

de modo ineludible, el mencionado art.

34.4 ET. «De la retribución del expresado descanso

en jornada continuada no cabe, en

manera alguna, inferir una tácita voluntad

consensuada entre las partes en orden a la

configuración como jornada efectiva de trabajo

del señalado descanso, que es lo exigido,

ESTUDIOS

74 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

23 Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),

de 24 enero 2000 ñSamper Juanñ y de 20 diciembre

1999 ñSamper Juanñ.

24 Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),

de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) ñPonente, Samper

Juanñy de 15 de octubre de 2001 y (Gil Su·rez). Con

anterioridad pueden verse sentencias TS de 21 de octubre

1994 (RJ 1994/8102), 20 de diciembre de 1999

ñSamper Juanñ RJ 1999/10036 y 3 de junio de 1999

ñBris Montesñ.

para ello, por el repetido art. 34 del Estatuto

de los Trabajadores». Además el Alto Tribunal

refuerza esta regla general instaurando

una presunción que juega a favor del empleador

pues de prosperar de no ser así, se llegaría

a superar el tope de jornada anual, por lo

que no debe presumirse una voluntad empresarial

que, además de abonar espontáneamente

ese descanso, se constituya en situación

de tener que abonar o compensar ese

exceso de jornada anual».

(b) El distinto tratamiento que tiene la

guardia de presencia física y la de localización

25. Las horas de guardia localizada, salvo

que se demuestre en cada caso lo contrario,

no son horas de trabajo que den derecho a

mayor retribución que la específicamente

prevista para ellas, ni a descanso compensatorio.

(c) El tiempo invertido en los desplazamientos

entre el depósito de armas y el centro

donde presta sus servicios el vigilante de

seguridad es tiempo de trabajo 26. Ello es así

porque tales desplazamientos no son los propios

de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio

o residencia del trabajador, sino que

están determinados por un deber impuesto

por la empresa en atención a necesidades o

conveniencias del servicio. Esta afirmación a

su vez queda apuntalada en un precedente

anterior 27, que ya indicaba que cuando «el

horario se anticipa para el trabajador a fin de

realizar una actividad concreta en un determinado

lugar» que no es el de trabajo el

«tiempo dedicado a desplazarse desde el centro

de trabajo a distinto lugar» debe considerarse

o computarse como «jornada de trabajo

». Problema más arduo es la forma de retribución

de estos excesos de jornada, temática

que tendremos oportunidad de analizar en el

apartado correspondiente a las horas

extraordinarias.

2.4. El establecimiento de la

jornada y sus modificaciones

En línea de principio, muy interesante

resulta la reflexión atinente a la observancia

de la autonomía negocial cuando los Tribunales

se enfrentan a problemas de establecimiento

de jornada, cuando aquella, lógicamente,

no rebasa el derecho necesario. La

intervención judicial no puede suplir la actividad

negociadora de las partes sociales,

cuando quienes han decidido fijar una jornada

anual y una mensual, omiten la diaria. La

cuestión queda inmersa en el conflicto de

intereses o de regulación ajeno al quehacer de

los jueces sociales 28.

Cuando la Sala Cuarta se ha enfrentado a

supuestos de decisiones empresariales de

modificación de jornada (reducción de la máxima

legal) autorizadas en normativa convencional29

confirma el asiento legal de la decisión

en los siguientes términos: «en el art. 41 del

ET se alude a ciertas materias, en las cuales,

la empresa lleva a cabo una alteración que

equivale a un cambio sustancial de condiciones:

jornada de trabajo, horario, régimen de

trabajo a turnos. Pues bien: el aspecto colecti-

JUAN MARTÕNEZ MOYA

75 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

25 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de

10 marzo 1999 ñMoliner Tamboreroñ RJ 1999/2125. En

este sentido el TS ha mantenido tradicionalmente esta

distinciÛn entre guardias de presencia y localizadas tanto

para resolver problemas de jornada TS 20 Feb. 1992

(Rec. 1006/1991), 9 Jun. 1992 (Rec. 732/1991), 30 Jun.

1994 (Rec. 3619/1993) o 24 Jun. 1996 (Rec. 1563/1995),

como problemas de salarios TS 7 Feb. 1994 (Rec.

434/1993), 11 Mar. 1994 (Rec. 1703/1993), 24 Jun. 1994

(Rec. 3166/1993), 7 Oct. 1994 (Rec. 194/1994) o 22 Dic.

1995 (Rec. 2036/1995).

26 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),

de 18 septiembre 2000 ñMartÌn Valverdeñ RJ 2000/

9667 recaÌda en recurso de casaciÛn para la unificaciÛn

de doctrina n˙m. 1696/1999.

27 Sentencia de 24 de junio de 1992 (RJ 1992/1669).

28 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),

de 30 abril 2001 ñRÌos SalmerÛnñ . Recurso de CasaciÛn

n˙m. 3215/2000.

29 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),

de 17 julio 2000 ñRÌos SalmerÛnñ. Recurso de CasaciÛn

n˙m. 4155/1999.

vo del cambio, determinante del sistema de

consultas postulado, sólo hace aparición cuando

la empresa modifica condiciones reconocidas

a los trabajadores en virtud de acuerdo o

pacto igualmente colectivo, con alegato de que

han sobrevenido probadas razones económicas,

técnica, organizativas o de producción.

Ahora bien: lo que la empresa está haciendo,

que conste, es servirse cabalmente de la autorización

que le confiere el Convenio Colectivo,

para alterar los horarios, con el máximo de

una hora diaria. No se comprende, pues,

ausente un hecho probado sobre que proyectar

la afirmación, en qué manera cabe decir a la

empresa, con eficacia de pronunciamiento

general, que hace algo que el pacto colectivo no

autoriza. Es más, el mencionado art. 32.1 se

constriñe a fijar una limitación: las alteraciones

en los horarios no pueden sobrepasar una

hora diaria. Y en la medida en que tal limitación

se respete, tendremos que admitir, como

ya dijo la Comisión Mixta, que no es necesario

sujetarse a trámite adicional alguno».

2.5. Calendario laboral y horarios

En un pronunciamiento dictado en casación

ordinaria la Sala Cuarta ha tenido oportunidad

de solventar un problema nada claro, pues

la ley nada dice sobre el particular. Se trataba

de determinar si el empresario está obligado o

no a incluir en el calendario los horarios. La

respuesta, con la legislación vigente, fue negativa

30. La obligación venía impuesta en el artículo

4 del RD 2001/1983 que regulaba la jornada

de trabajo y jornadas especiales. Pero este

Decreto quedó derogado por la Ley 11/1994 y

por la Disposición Derogatoria Única del RD

1561/1995. Este último Decreto es el que ha

pasado a regular la jornada y no contiene mandato

alguno que obligue al empresario a

incluir los horarios en el calendario laboral. La

Sala concreta esta decisión señalando que «El

artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores

ordena la publicación del calendario laboral.

El problema litigioso se plantea sobre cuál sea

el contenido de esta obligación de publicación,

referida a los horarios que se contemplan en el

referido precepto convencional. El Estatuto de

los Trabajadores no obliga a la publicación de

los horarios. Esta obligación venía impuesta

en el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 que

regulaba la jornada de trabajo y jornadas

especiales. Pero este Decreto quedó derogado

por la Ley 11/1994 y por la Disposición Derogatoria

Unica del Real Decreto 1561/1995.

Este último Decreto es el que ha pasado a

regular la jornada y no contiene mandato

alguno que obligue al empresario a incluir los

horarios en el calendario laboral. Por tanto, es

más que dudoso que el empresario esté obligado

a incluir los horarios en el calendario que

haya de publicar en cumplimiento del mandato

del artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores.

Pero, en todo caso, esta obligación no

puede extenderse a aquellos trabajadores y

horarios que, por las características de su

prestación, ya se ha previsto en el convenio

colectivo que realicen unas jornadas de difícil

determinación. Los trabajadores que han de

realizar su función comercial fuera del centro

de trabajo, y adaptados a las exigencias y

necesidades de clientes, no pueden ver encorsetado

su horario, sin detrimento de la labor

específica que les es encomendada. Igualmente

puede predicarse respecto del personal

auxiliar y conductores de los altos directivos

de la empresa. La obligación de establecer en

el calendario la precisión horaria de estos trabajadores

supondría tanto como destruir el

principio de libertad organizativa que el artículo

25.4 del Convenio concedió a la empresa

respecto de estas especiales tareas y los trabajadores

que las realizan».

2.6. Cuestiones de legalidad en materia

de jornadas especiales y calendarios

La materia de ordenación del tiempo de

trabajo también ha sido objeto de tratamien-

ESTUDIOS

76 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

30 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

18 de septiembre de 2000 ñMartÌnez Garridoñ .

to por el orden contencioso-administrativo de

la jurisdicción. Orillando los pronunciamientos

judiciales que se producen fruto de la

inevitable fractura que el sistema procesal

todavía permite para que cuestiones propias

de materia laboral pero vistas desde una

perspectiva sancionadora (el artículo 7.5 del

RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, por el que se

aprueba el TR de la Ley Sobe Infracciones y

Sanciones del Orden Social previene que la

conculcación de las normas de jornada, así

como vacaciones, descansos, permisos, etc.

constituye infracción administrativa grave)

sean conocidas por la jurisdicción contencioso-

administrativa 31, dicho orden ha tenido

ocasión de decidir un tema circunscrito a la

estricta legalidad.

En efecto, la cuestión versaba sobre la adecuación

al ordenamiento jurídico la disposición

adicional tercera del Real Decreto núm.

1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jornadas

Especiales de Trabajo, recurso interpuesto

por la Confederación Española de Organizaciones

Empresariales (CEOE). Tal disposición

adicional, del siguiente tenor literal:

«Competencia de los representantes de los

trabajadores en materia de jornada. Sin perjuicio

de las competencias reconocidas a los

representantes de los trabajadores en materia

de jornada en el Estatuto de los Trabajadores

y en el presente Real Decreto, éstos tendrán

derecho a: a) Ser consultados por el

empresario y emitir informe con carácter previo

a la elaboración del calendario laboral a

que se refiere el apartado 6 del art. 34 del

Estatuto de los Trabajadores. b) Ser informados

mensualmente por el empresario de las

horas extraordinarias realizadas por los trabajadores,

cualquiera que sea su forma de

compensación, recibiendo a tal efecto copia de

los resúmenes a que se refiere el apartado 5

del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores»,

fue declarada judicialmente adecuada al

ordenamiento jurídico 32. Para fundamentar

esta decisión se indicaba lo siguiente: «El RD

1561/1995, de 21 de septiembre recibe su fundamento

de la habilitación concedida al

Gobierno por el art. 34.7 ET, referido a jornada

de trabajo, para que a propuesta del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y

previa consulta a las organizaciones sindicales

y empresariales más representativas,

establezca ampliaciones o limitaciones en la

ordenación y duración de la jornada de trabajo

y de los descansos para aquellos sectores y

trabajos que por sus peculiaridades así lo

requieran; así mismo el art. 36.1 ET, referido

al trabajo nocturno, en su párrafo cuarto

establece ser de aplicación a lo establecido en

el precedente párrafo segundo (extensión

promedia de la jornada nocturna que se delimita

con referencia a un período de 15 días y

con prohibición de realizar horas extraordinarias),

lo dispuesto en el apartado 7 del art.

34 ET referido, pudiendo establecer, igualmente

el Gobierno, limitaciones y garantías

adicionales a las previstas para la realización

del trabajo nocturno en ciertas actividades o

por determinada categoría de trabajadores

en función de los riesgos que comporten para

su salud e integridad; y el art. 37.1 ET, al

regular el descanso semanal mínimo en términos

de día y medio (dos días a menores de

18 años) ininterrumpido, acumulable por

períodos de hasta catorce días, establece así

mismo que resulta de aplicación al descanso

semanal lo dispuesto en el apartado 7 del art.

34 precedente en cuanto a ampliaciones y

reducciones, así como para la fijación de regímenes

de descanso alternativos para actividades

concretas.' Alega la Confederación

demandante en el desarrollo de su impugnación,

que las habilitaciones conferidas al

Gobierno por los arts 34.7, 36.1 (párrafo cuarto)

y 37.1 (párrafo segundo), que son el fundamento

y razón de la promulgación del RD

1561/1995, de 21 de septiembre, se refieren a

JUAN MARTÕNEZ MOYA

77 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

31 VÈase la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo

ContenciosoñAdministrativo, SecciÛn 4'), de 9 junio

1999.

32 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoñAdministrativo,

SecciÛn 4'), de 9 de diciembre

de 1998 (RJ 1999\708).

temas de jornada, trabajo nocturno y descanso

semanal, sin que exista habilitación alguna

al efecto en relación a la adicional tercera

del expresado RD 1561/1995, pues su contenido

no se corresponde con el de los relacionados

arts 34.7, 36.1 y 37.1 ET, ya que esta adicional

tercera no se refiere a ampliaciones o

limitaciones en materia de jornada, de descanso

semanal o de trabajo nocturno de especiales

actividades que así lo requieran; estableciendo

dicha adicional un derecho de consulta

a los representantes de los trabajadores

en orden a la formación del calendario laboral

por el empresario y de otra parte, a ser informados

tales representantes, mediante la

recepción de los correspondientes resúmenes

establecidos en el art. 35.3 ET, en materia de

horas extraordinarias; cuyos dos aspectos,

señala la demandante, por hallarse fuera de

las habilitaciones singulares conferidas al

Gobierno, determina que la adicional tercera

tenga difícil encaje en el RD 1561/1995; y

acerca de lo cual estima la Confederación

demandante que se infringe el principio de

reserva legal y el de jerarquía dado que conforme

al art. 35.2 CE la regulación de lo pertinente

al Estatuto de los Trabajadores y en

él el derecho a la información o consulta, es

materia que ha de ser regulada por ley, como

en su día lo fue por la Ley 1/1991, de 7 de enero

en lo referente a la información de los

representantes de los trabajadores de los

modelos básicos de contratos de trabajo de

aplicación en la empresa. Señalando también

la Confederación demandante que el contenido

de la adicional tercera del RD 1561/1995

no constaba en el anteproyecto de Real Decreto

que se remitió a la demandante a los fines

de consulta previa, sin que por ello haya sido

conocido de la parte hasta la promulgación

del RD 1561/1995.». En su fundamento jurídico

concluía que: «Ciertamente, el contenido

de la representación unitaria de los trabajadores

se regula en el art. 64 ET para el Comité

de Empresa a cuya norma se remite para la

representación sindical el art. 10.3.1 de la

Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985,

de 2 de agosto.' Pero no es menos cierto en

relación a la cita de la Ley 1/1991, de 7 de

enero, sobre comunicación de los modelos de

contratos básicos y usuales en la empresa a la

representación de los trabajadores, que como

ya se desprende del contenido de la misma

Ley y ello se expresa también en la sentencia

del Pleno del Tribunal Constitucional

142/1993, de 22 de abril (RTC 1993/142), la

materia regulada en aquella Ley afecta a

aspectos reservados protegidos por el deber

de guardar secreto que incumbe a los representantes

de los trabajadores, aun no siendo

contraria la regulación del art. 1.1 de la Ley

1/1991 a los arts 18.1 y 28.1 CE; ajustándose

dicha Ley en lo demás a lo establecido en los

referidos preceptos constitucionales; todo lo

cual explica la regulación de su materia por la

Ley expresada 1/1991.' Sin embargo ésta no

es la situación que afecta a la formación del

calendario, que por su naturaleza es un documento

dotado de la máxima publicidad en la

empresa y sin límite alguno puede serlo fuera

de ella, de donde se deduce que fuera de la

regulación establecida en el art. 34.6 ET, en

modo alguno aspectos adjetivos como el regulado

en la adicional tercera, pertenecen a la

reserva legal del art. 35.2 ET, cuyo artículo

36.4 ET ha optado por mantener la supresión

del visado previo de la Autoridad Administrativa

Laboral, de larga tradición en el ordenamiento

español y que aún tuvo su reflejo en la

inicial redacción del Estatuto de los Trabajadores,

cuya supresión se hizo en virtud de lo

establecido en el Real Decreto-ley 1/1986;

como tampoco se halla en este área de lo

reservado y necesariamente intraempresarial,

la materia sobre la prestación de horas

extraordinarias y antes bien, por su entidad

ningún obstáculo existe a que tenga, si no

amplia publicidad, sí la acción pública necesaria

en el seno de la empresa, máxime cuando

es un aspecto que hace referencia a una

decidida acción en función de los bienes a que

afecta, desde el de la salud con todo lo implicado

en la Prevención de Riesgos Laborales,

hasta lo referente al cumplimento del ordenamiento

de la relación de trabajo en condiciones

de normalidad social.' Además de lo

ESTUDIOS

78 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

señalado, cabe expresar que lo establecido en

la adicional tercera, impugnada, no es sino

una concreción singular, una integración de

lo establecido en art. 64.1.9 ET, cuando señala

como competencia de la representación

unitaria de los trabajadores vigilar el cumplimiento

de las normas legales en materia

laboral sobre las condiciones de seguridad e

higiene, hoy más bien prevención de riesgos

laborales, a lo que contribuye precisamente el

contenido de la adicional tercera del RD

1561/1995, cuya norma, sin desarrollar en los

términos que autoriza el Estatuto de los Trabajadores

en sus arts. 34.7, 36.1 y 37.1, también

contribuye al adecuado cumplimiento de

la normativa laboral en materia afectante

también a las jornadas especiales de trabajo;

es por ello, que la referida adicional tercera,

no implica la necesidad de habilitación específica

y previa de la ley, bastando acudir en

este caso a la disposición final quinta Estatuto

de los Trabajadores para hallar el cauce

legal en que se producen estas singulares

especificaciones, cuyo carácter normativo de

ejecución no necesita por su fundamento y

contenido, de especiales mandatos legales de

habilitación como sucede en el caso del art.

34.7 del Estatuto de los Trabajadores».

3. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Con claridad, la doctrina 33 ha puesto de

manifiesto que desde 1980 la institución de

las horas extraordinarias ha sufrido profundas

modificaciones y que no es nada fácil conciliar

con éxito las múltiples perspectivas

(individuales y colectivas, del trabajador y de

la empresa, de los empleados y de los parados,

de control y de flexibilidad, laborales y de

cotización, de encarecimiento y de competitividad,

de voluntariedad y de necesidad, etc.)

que en ellas confluyen. Aspectos tan trascendentales

como la voluntariedad, complicados

para otros ordenamientos nacionales dentro

del orbe comunitario 34, no nos afectan.

Pero el repliegue de la norma estatal a

favor de la colectiva diversifica, y salvo mínimos

de derecho necesario, genera casuismo

en el tratamiento. De esta última nota no

está exenta la aplicación judicial. Con todo,

podemos extraer pocos, pero importantes, criterios

jurisprudenciales sobre la materia que

pasamos a exponer.

3.1. El reflejo jurisprudencial de la

reforma de 1994

El impacto que produjo la nueva regulación

del régimen jurídico de las horas extras

se dejo sentir temprano en algún pronunciamiento

del Alto Tribunal. Se afirmó entonces

que no existía laguna en la regulación de las

horas extraordinarias tras la reforma

11/1994. Y concluía por la aplicación la Disposición

Adicional Primera de la mencionada

Ley así como la Disposición Adicional Cuarta

del Estatuto de los Trabajadores hasta que no

se pacte una nueva regulación mediante convenio

35.

Por otra parte, expresamente la Sala Cuarta

no ha dejado de recordar que la evolución

legislativa en torno a la remuneración de las

horas extraordinarias introducida por la Ley

11/1994 atribuye a la negociación colectiva

una amplia facultad para regular la remuneración

de las horas extraordinarias. Y que en

JUAN MARTÕNEZ MOYA

79 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

33 SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V., ´El marco jurÌdico

de las horas extrasª. Revista Aranzadi Social (n˙mero

17-diciembre 2001).

34 La sentencia de 8 de febrero de 2001 del TJCE

nos pone de relieve que ´El empresario est· obligado a

poner en conocimiento del trabajador por cuenta ajena

una cl·usula que tiene el car·cter de elemento esencial

del contrato de trabajo o de la relaciÛn laboral en virtud

de la cual el trabajador est· obligado a realizar horas extraordinarias

a peticiÛn del empresario en virtud de lo

dispuesto en el artÌculo 2.1 de la Directiva 91/533/CEEª.

35 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)

de 2 de octubre de 1996 ñCampos AlonsoñRJ 1996\

7439.

atención a lo dispuesto en el convenio de aplicación,

en el que caso que resolvía concluía

señalando que no son horas extraordinarias

las que excedan de las nueve diarias sino las

que superen las treinta y cinco semanales36.

3.2. Sobre el concepto de hora

extraordinaria: como exceso de la

jornada ordinaria pactada

El artículo 35.1 del ET dispone que «tendrán

la consideración de horas extraordinarias

aquellas horas de trabajo que se realicen

sobre la duración máxima de la jornada ordinaria

de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo

anterior ». Estamos ante una catalogación

relacional 37. Sólo una vez conocida la jornada

ordinaria (completa o parcial, continua

o discontinua, ordinaria o reducida) puede

entenderse de qué hablamos. Lo decisivo

para saber si una hora puede ser considerada

como extraordinaria es la delimitación de la

jornada ordinaria. Y esta premisa ha sido

férreamente asumida por la jurisprudencia.

Así se ha afirmado que:

a) Son horas extraordinarias las que rebasen

la jornada máxima pactada en convenio

colectivo, aunque se encuentren por debajo del

tope de la jornada máxima legal 38. La simplicidad

del criterio no era más que aparente en

el caso planteado. Se trataba de la cuestión de

si la remuneración del tiempo invertido en los

desplazamientos para recogida y entrega de

armas (asunto del que no hicimos eco a propósito

de la jornada como trabajo efectivo) es

la de las horas ordinarias, o la de las extraordinarias,

que es lo que resolvió la Sala de

suplicación. Magistralmente, la Sala Cuarta,

tras recordar los mandatos del artículo 35.1 y

34 del (ET), que contiene, el primero, la definición

legal de las horas extraordinarias, y el

segundo ordena por una parte que la «duración

máxima de la jornada ordinaria de trabajo

será de cuarenta horas de trabajo efectivo

de promedio en cómputo anual», y dispone

por otra que la «duración de la jornada de trabajo

será la pactada en los convenios colectivos

o contratos de trabajo», se plantea la duda

que surge a la vista de los preceptos legales

anteriores sobre si deben calificarse como

horas extraordinarias sólo las que exceden de

la jornada máxima legal (cuarenta horas), o

también las que, como sucede en el caso, sin

llegar a dicho límite, rebasan las jornadas

máximas pactadas en convenio colectivo, o

contrato de trabajo, debe ser despejada en

favor de este segundo término de la alternativa.

Y extrae una primera conclusión diciendo

que : «Así resulta de la utilización de distintos

criterios o cánones de interpretación. Y así lo

viene entendiendo también mayoritariamente

la doctrina científica.' Los cánones de la

interpretación gramatical y de la interpretación

finalista apuntan en el sentido indicado,

ya que la idea de horas extraordinarias surge

por contraposición a la de trabajo ordinario u

horas ordinarias, y es más lógico referir éstas

en concreto a las practicadas en las distintas

empresas y sectores de actividad que al

módulo legal abstracto establecido con carácter

general. A ello debe añadirse, por vía de

interpretación sistemática, que el propio

legislador utiliza esta referencia de la jornada

convencional o pactada, y no la de la jornada

legal, en la definición del trabajo a tiempo

parcial (art. 12.1 del ET), e implícitamente en

la prohibición en el mismo de las horas

extraordinarias (art. 12.4.b ET). La delimitación

del concepto de horas extraordinarias

por referencia a las horas ordinarias acordadas

en convenios colectivos es también la

tónica en Derecho comparado». Para finalmente

concluir que, resolviendo el supuesto

concreto analizado que «la delimitación anterior

del concepto de «hora extraordinaria» lle-

ESTUDIOS

80 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

36 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

17 de noviembre de 1998 RJ ñMarÌn Correañ RJ 1998\

9753.

37 Seguimos en este punto a SEMPERE NAVARRRO, ANTONIO

V, ´El marco jurÌdico de las horas extrasª, Op, cit.

88 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

18 de septiembre de 2000 ñMartÌn Valverdeñ RJ 2000\

9667.

va necesariamente en el presente caso a calificar

como tales las realizadas por los vigilantes

de seguridad en el tiempo de desplazamiento

para la recogida y entrega de las

armas de fuego fuera de los centros de trabajo

en que prestan servicios. De acuerdo con

los hechos probados, dicho tiempo, que es de

trabajo efectivo como se ha señalado, no reduce

la jornada ordinaria de trabajo de vigilancia

realizada, sino que se añade a la misma.

El desplazamiento para la recogida del arma

se hace antes del inicio del tiempo de vigilancia,

y la entrega de la misma al final del servicio

de vigilancia encomendado».

b) En el marco normativo anterior a la

reforma operada por Ley 11/1994, la décima

hora de trabajo realizada en un mismo día

siempre es extraordinaria, aunque no se

supere la jornada máxima de cuarenta horas

semanales 39, salvo que, con la legalidad

vigente, hubieran mediado convenio o acuerdo

colectivo que así lo hubiere previsto.

c) Interesante resulta una decisión 40 dictada

en casación ordinaria en la que se confirma

el carácter de horas extraordinarias

todas aquellas horas de trabajo que se realicen

fuera de la jornada ordinaria en los servicios

de incidencias y en el grupo de plena disponibilidad

del Parque Móvil del Estado del

Ministerio de Economía y Hacienda, pese a

declarar que «posiblemente (sea) cierto que

determinados servicios de los desarrollados

por el personal afectado permitirían una distinción

entre «tiempo de trabajo efectivo» y

«tiempo de presencia» y que quizá este último,

dentro de ciertos límites, no debiera computarse

a efectos de la duración máxima de la

jornada ordinaria de trabajo ni para el límite

máximo de las horas extraordinarias, al

modo que se establece, por imperativo de lo

dispuesto en el art. 34.7 ET en relación con el

Real Decreto 1561/1995, de 21-9, en la normativa

sobre jornadas especiales de trabajo y

en concreto en el sector de transporte, pero no

existe desarrollo reglamentario análogo y con

las formalidades y garantías «ex» art. 34.7 ET

con relación al trabajo que realiza el personal

afectado por el presente conflicto no sujeto a

la normativa del sector del transporte, por lo

que la Administración empleadora no puede

por sí adoptar medidas que puedan implicar

la inaplicabilidad del Convenio Colectivo

Unico para regular sus posibles peculiaridades

por muy justificadas que pudieran parecerle

».

Por el contrario también ha forjado criterios

de incompatibilidad retributiva en detrimento

del devengo hora extraordinaria cuando

establece que los trabajadores que reciben

el plus de disponibilidad no pueden ser retribuidos

por el concepto de horas extraordinarias

41.

3.3. Compensación

El nuevo régimen legal instaurado tras la

Ley 11/1994 sobre el valor de la hora extraordinaria,

de un lado, claramente relegado al

pacto colectivo o individual, y de otro lado,

favorecedor del descanso frente al componente

económico, ha tenido proyección en la doctrina

jurisprudencial. En este sentido, se ha

sentado la consecuencia de que la previsión

JUAN MARTÕNEZ MOYA

81 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

39 SSTS 22 diciembre 1994 (RJ 1994, rec. 40/92)

(Alvarez Cruz); 27 febrero 1995 (RJ 1995, 1262); 4 julio

1995 (RJ 1995, rec. 166/95).

40 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

18 de septiembre de 2001ñSalinas Molinañ RJ

2001\7931. Sobre el concepto y legislaciÛn aplicable

en transportes terrestres a la figura de horas de presencia,

vÈase la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo

Social) de 22 de diciembre de 2000 ñSalinas Molinañ RJ

20011\1872 que sienta el criterio de que la retribuciÛn

de horas de presencia no puede compensarse con horas

de trabajo efectivas no realizadas. TambiÈn cf. Sentencia

Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 23 de octubre

de 1998 ñSalinas MolinañRJ 1998\9043, interpretando

los conceptos de horas de presencia y espera en

un convenio colectivo de empresa dedicada al sector

de transportes.

41 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

26 de septiembre de 2001. GarcÌa S·nchez.

convencional de abonar la hora extra con

determinado recargo sobre su precio ordinario

no excluye que se compense con descanso 42.

Para personal laboral con régimen específico

(vgr. RENFE) el Tribunal Supremo (Sala

de lo Social) ha decidido sobre el incremento

aplicable a las horas extraordinarias trabajadas

en días festivos o de descanso 43, concluyendo

que «si se tiene en cuenta que los excesos

de jornada correspondientes a jornadas

ordinarias de trabajo ya tienen previsto en

los arts. 223 a 229 del Convenio un incremento

retributivo, quedaría fuera de toda lógica

entender que estas horas doblemente

extraordinarias no tuvieran ningún incremento,

por el solo hecho de que constituyen el

apéndice de una jornada laboral ordinaria

compensada con descanso. Ello con independencia

de que lo que realmente pactaron las

partes, como se ha visto, es la retribución de

las mismas en todo caso, con su recargo

correspondiente».

Respecto de otros colectivos como el personal

estatutario ya avanzamos más arriba 44

que por estar sujetos a un sistema de retribución

cerrada, ajena a la legislación laboral,

los excesos de jornada nunca se abonan como

hora extraordinaria sino a través del complemento

de atención continuada.

3.4. La prueba de las horas

extraordinarias

Tradicionalmente viene sosteniéndose que

corresponde al demandante la prueba de los

elementos constitutivos de lo reclamado y en

materia de horas extraordinarias, la interpretación

de la doctrina jurisprudencial ha sido

la de requerir una estricta y detallada prueba

de la realización, del número de ellas 45.

Quizá sea el tema probatorio de la carga de

la prueba de las horas extraordinarias uno de

los aspectos más necesitados de clarificación

y reflexión por parte de la Sala Cuarta. Aun

siendo conscientes de la dificultad de que esta

materia pueda ser objeto de unificación dada

la angosta puerta de tal tipo de recurso, todavía

más estrecha si se trata de cuestiones de

específico calado procesal, varias razones

avalarían esta propuesta: la excesiva rigidez

de esta regla resulta en ocasiones difícilmente

conciliable con la riqueza de matices que se

suelen presentar en los juicios laborales la

prueba de la realización de unos excesos de

jornada. A ello se une el juego que podrían

dar los nuevos principios inspiradores de la

carga de la prueba 'facilidad y disponibilidad

probatorias' contenidos en la Ley de Enjuiciamiento

Civil de 2000 (art. 217).

4. TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO

A TURNOS Y RITMO DE

TRABAJO

Pronto se puso de relieve por la doctrina 46

que las normas sobre trabajo nocturno, trabajo

a turnos y ritmo de trabajo del artículo 36

del Estatuto de los Trabajadores habían

pasado casi inadvertidas en los comentarios y

estudios sobre la reforma de la legislación de

trabajo. Esta falta de atención se decía que no

debía sorprender demasiado, si se tenía en

cuenta que la reforma laboral aludida tenía

varios ejes o líneas de desarrollo 'supresión

ESTUDIOS

82 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

42 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

15 de diciembre de 1997 ñBris Montesñ RJ 1997\

9477.

43 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

7 de febrero de 2001 ñMoliner Tamboreroñ RJ 2001\

2147

44 VÈase nota 10.

45 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

11 de junio de 1993 ñ De las Cuevas Gonz·lezñ RJ

19933\4665.

46 MARTÕN VALVERDE, ANTONIO ´Trabajo nocturno,

trabajo a turnos y ritmo de trabajoª, en la obra Otras

modificaciones del Estatuto de los Trabajadores.ExtinciÛn

Individual y extinciones colectivas del contrato de

trabajo, VV.AA. Coord. RAFAEL MARTÕNEZ Emperador; ed.

Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del

Poder Judicial, 1995, p·g 92.

del monopolio público de la colocación, movilidad

interna de la empresa, liberalización

moderada del despido, potenciación y reorganización

de la negociación colectiva'. Al tiempo

se aludía a la paradoja 'explicada desde la

óptica de atender a compromisos normativos

comunitarios (Directiva 93/104, de 23 de

noviembre de 1993) 47' que producía la

introducción de un reforzamiento de garantía

y derechos individuales de los trabajadores

que implicaba ir contracorriente frente a las

ideas de flexibilidad imperantes.

Esta menor atención doctrinal, y sobre

todo la circunstancia de que el alcance del

contenido normativo de la mayoría de previsiones

(el ritmo de trabajo, por ejemplo)

encuentran su contexto natural en la práctica

de empresa, y son ideas-fuerza inspiradoras

que deben estar presentes en la negociación

colectiva para concretar determinados aspectos

retributivos, amén de que tienen otros

reflejos normativos en las de seguridad y

salud laborales, también generan una paralela

proyección de baja intensidad en la esfera

jurisdiccional.

Sin duda, las definiciones legales que contiene

el precepto facilitan la labor del aplicador

de la norma y del intérprete judicial. Así

ha constatado que la modificación que del trabajo

nocturno ha realizado la Ley 11/1994

sobre el artículo 34.6 del ETT conduce a

entender que el artículo 36 del Estatuto dispone

en definitiva que no se abonará como

trabajo nocturno al que no trabaje de forma

habitual de noche más de tres horas o un tercio

del cómputo anual. Distinto es el plus de

nocturnidad, como la misma sentencia expresa

que una cosa es el período nocturno y otro el

número de horas que se trabaje durante ese

periodo. El plus de nocturnidad, complemento

funcional, de puesto de trabajo y no consolidable

no retribuye una jornada nocturna sino las

horas trabajadas durante el periodo legalmente

calificado como de nocturno 48.

Por otra parte, como con anterioridad reseñamos,

en el ámbito extralaboral normativo

que protagoniza el personal estatutario se

generan gran parte de los conflictos concernientes

a sistema de turnos y complementos.

Botón de muestra son las numerosas resoluciones

que han sentado el criterio de que el

turno rotatorio obligatoriamente tiene que

incluir la realización de noches, esto es, considerar

«rotatorio» únicamente el cambio de

horario de día a horario de noche, pero no en

el de mañana a tarde 49.

En fin, la nocturnidad viene fuertemente

vinculada a aspectos retributivos. El Tribunal

Supremo (Sala de lo Social) ha centrado su

atención básicamente: a) en cuestiones sobre

compatibilidad o no de pluses. Es el caso de la

declaración de incompatibilidad el plus de

programación con el de nocturnidad 50; b) cálculo

del complemento de nocturnidad 51 o c)

en discusiones acerca de la inclusión del plus

de nocturnidad en retribuciones correspondientes

por trabajos en festivos, en pagas

extraordinarias o su terminante exclusión en

retribución correspondiente a vacaciones 52

JUAN MARTÕNEZ MOYA

83 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

47 La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)

de 4 de octubre de 2001 ñIglesias Caberoñafronta

directamente la aplicaciÛn del Derecho Comunitario

(Directiva 103/94/CE) del Consejo en una reclamaciÛn

formulada por mÈdicos de atenciÛn primaria.

48 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)

de 1 de diciembre de 1997 ñ Campos Alonsoñ RJ 1997\

8921.

49 Las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo

(Sala de lo Social) 26 de diciembre de 1997 [RJ

1997/9633], 6 de mayo de 1998 [RJ 1998/4100], 6 de

junio de 1998 [RJ 1998/5096], 8 de julio de 1998 [RJ

1998/6259], entre otras muchas.

50 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

10 de abril de 2001 ñDesdentado BoneteñRJ 2001\

4904, para personal de Radio televisiÛn. Recurso de casaciÛn

para unificaciÛn de doctrina.

51 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

5 de julio de 1999 ñMarÌn CorreañRJ 1999\5273, respecto

de la empresa Fasa Renault. Recurso de casaciÛn

ordinario.

52 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

27 de mayo de 1999 ñBris Montesñ RJ 1999\4998.

en el Convenio Colectivo de Empresas de

Seguridad, por ser función típica del convenio

colectivo la previsión salarial en dicho período,

ante la falta de previsión del art. 38 LET,

por no figurar en el mismo convenio colectivo

la previsión retributiva para dicho tiempo y sí

otros conceptos salariales y extrasalariales y

porque el plus de nocturnidad es difícilmente

trasladable a las vacaciones.

5. DESCANSO SEMANAL, FIESTAS

Y PERMISOS

Sobre esta materia, regulada en el artículo

37 del Estatuto de los Trabajadores, se ha llegado

a decir que nuestra jurisprudencia en

unificación de doctrina no contiene grandes

aportaciones conceptuales 53. Además, en las

escasas sentencias que cabe traer a colación

la problemática jurídica sobre las normas de

descanso viene asociada a cuestiones retributivas.

Cabría añadir a este análisis que es en

casación ordinaria donde encontramos el

mayor número de sentencias sobre estos

aspectos, y necesariamente una visión integradora

de esta materia aboca a reparar en

los pronunciamientos recaídos en la jurisdicción

contencioso-administrativa, y aislada

doctrina constitucional 54.

Un sucinto muestrario de las sentencias

más recientes permite efectuar las siguientes

consideraciones, que en su mayoría son constatación

de mandatos legales.

1. El descanso, como no podía ser de otra

forma, es contemplado como condición esencial

del trabajo. El Tribunal Supremo (Sala

de lo Contencioso-Administrativo) es concluyente

al afirmar que el cambio de los días de

descanso semanal supone una modificación

sustancial de las condiciones de trabajo 55.

2. La retribución de los períodos de descanso

computables como trabajo (arts. 37 y 38

ETT) integran el concepto de salario, y como

tal, se computan en la base de cotización para

todas las contingencias y situaciones amparadas

por la acción protectora del Régimen

General, incluidas las de accidente de trabajo

y enfermedad profesional 56.

3. Descansos y distribución irregular de

la jornada y días feriados. En el sector de

Grandes almacenes se suscita la controversia

sobre abono o compensación de los días

de balances e inventarios. Se decide en el

sentido de que al haberse establecido una

duración anual de la jornada no cabe distinguir

entre días feriados y laborables: el art.

34 del Convenio Colectivo autoriza a establecer

la distribución irregular de la jornada

a lo largo del año, y como el art. 37 del Estatuto

añade que los trabajadores tienen derecho

a un descanso semanal acumulable por

períodos de catorce días, ello significa la

posibilidad del traslado del descanso a días

no feriados 57.

ESTUDIOS

84 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

Respecto a la exclusiÛn del plus de nocturnidad en

vacaciones como refiere la sentencia del Tribunal Supremo

(Sala de lo Social) de 3 de diciembre de 1998

ñFuentes LÛpezñRJ 1998\10195 es criterio reiterado,

entre otras, en sentencias de fechas 29 octubre 1996

(RJ 1996/8181) y 9 noviembre 1996 (RJ 1996/8181),

entre otras.

53 MONTALVO CORREA, JAIME, en ´Tiempo de trabajoª,

en UnificaciÛn de doctrina del Tribunal Supremo en materia

laboral y procesal laboral, op. cit. supra.

54 De obligada cita es la sentencia del Tribunal

Constitucional 19\1985, de 13 de febrero (RTC 1985,

19) sobre la posibilidad de descanso alternativo por

convenio o contrato para determinadas confesiones religiosas.

O la sentencia del Tribunal Constitucional

7\1985, de 25 de enero (RTC 1985, 7) que sobre festividades

confirma que el sistema de calendario adoptado

no invade competencias autonÛmicas.

55 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoñAdministrativo)

de 29 de mayo de 2000 ñGarcÌañ

Ramos Iturraldeñ.

56 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoñAdministrativo)

de 17 de febrero de 1997ñ

Fern·ndez Montalvoñ.

57 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

2 de febrero de 1998 ñGonz·lez PeÒañ RJ 1998\ 1246,

dictada en recurso de casaciÛn ordinario.

También respecto del Convenio Colectivo

de Comercio de Baleares el Tribunal Supremo

(Sala de lo Social) se ha pronunciado

acerca de la licitud de la materia, entre otras,

de la distribución irregular de la jornada

laboral pactada en lo atinente a respeto de

descansos 58. Y sobre el particular ofrece una

fundada argumentación. Se impugnaba el

artículo 29 del Convenio Colectivo, en cuanto

expresa que: «La jornada máxima laboral

anual se establece en 1.819 horas de trabajo

efectivas. La distribución de la jornada podrá

efectuarse de forma irregular siempre que no

supere en computo anual la jornada máxima

establecida y respetando los descansos mínimos

establecidos legalmente o en el presente

Convenio Colectivo, debiendo de mediar un

descanso mínimo, entre jornada y jornada de

12 horas... La distribución de la jornada de

trabajo se realizará por el empresario de

manera que los trabajadores con carácter

general, conozcan con una antelación mínima

de 10 días naturales, la fijación del momento

de la prestación de su trabajo. Las facultades

de distribución de la jornada no podrán, en

ningún caso, vulnerar el límite máximo de

diez horas diarias de trabajo efectivo, en jornada

ordinaria. Podrán producirse cambios

en la jornada planificada, sin el preaviso

correspondiente, que serán de obligatoria ejecución,

por causas organizativas en base a

imprevistos, ausencias de otros trabajadores,

o acumulación de clientes...». A juicio de los

recurrentes, estas reglas establecen una

indeterminación total de la jornada que es

incompatible con los artículos 34 y 35 del

Estatuto de los Trabajadores, puesto que la

duración de la misma y, por tanto, la constancia

del inicio y finalización, es un dato de

inexcusable cumplimiento jurídico, y por ello,

la variabilidad de la jornada y horario de trabajo

en atención a la decisión que en cada

momento acuerde la empresa, es incompatible

con esta certeza y determinación legalmente

exigida». Pero concluye la sentencia

señalando que «no existe la pretendida incompatibilidad,

pues las discutidas reglas, responden

a la facultad que confiere el artículo

34.2 del Estatuto, al disponer que «Mediante

Convenio Colectivo o, en su defecto, por acuerdo

de la empresa y los representantes de los

trabajadores, se podrá establecer la distribución

irregular de la jornada a lo largo del año.

Dicha distribución deberá respetar en todo

caso los períodos mínimos de descansos diario

y semanal previstos en esta ley». Pues esta

norma, autoriza que el Convenio Colectivo

con los límites que señala, establezca la distribución

irregular de la jornada a lo largo del

año siempre que respete los períodos mínimos

de descanso dispuestos legalmente. Lo

que no significa, que el empresario pueda

hacer uso de esta facultad a su capricho, arbitrariamente

o de manera irracional, como en

general, no puede hacerlo con ninguna de las

facultades en que se vertebra el poder de

dirección de la actividad laboral. Ningún

poder jurídico tolera ser ejercitado con abuso

(artículo 7.2 Código Civil), cosa que sucede

cuando su titular lo emplea, con daño de terceros,

para fines ajenos a los que determinaron

su concesión. La decisión empresarial de

fijar el horario de trabajo, siempre habrá de

fundarse en causas conectadas con la utilidad

y necesidades del funcionamiento de la

empresa, la concurrencia de las cuales es

aspecto susceptible de someterse al control

judicial, caso de discrepancia. Entendido de

esta suerte 'como así lo hizo la sentencia

combatida', el artículo 29 del Convenio no

transgrede el artículo 41 del Estatuto de los

Trabajadores, cuyas disposiciones en punto a

las acciones individuales y colectivas que los

trabajadores tienen a su alcance en los

supuestos de producirse una modificación

sustancial de su horario de trabajo continúan

plenamente en vigor».

4. Como dejamos constancia al principio

de este trabajo, las situaciones de suspensión

que puede atravesar el contrato de trabajo

JUAN MARTÕNEZ MOYA

85 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

58 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

15 de diciembre de 1998 ñBotana LÛpezñRJ 1998\

10510.

'en particular la huelga' tienen directos

efectos sobre la retribución del trabajador.

Con todo conviene salvar que con relación a la

huelga lícita, en el caso de las vacaciones, juega

el conocido principio de impermeabilidad

(el tiempo de suspensión por causa legal se

computa a efectos del cálculo de vacaciones y

retribución). Ahora bien, existe un cuerpo de

doctrina jurisprudencial dictada en casación

unificadoraa 59, que sienta criterios en materia

de retribución de los descansos cuando ha

mediado huelga lícita: a) el descuento de

haberes por huelga afecta tanto al salario

base del día o día no trabajado como a la parte

proporcional de las pagas extraordinarias

(o de la participación en beneficios), y de la

remuneración del descanso semanal o días

festivos, pero sólo de los correspondientes a la

semana en que se haya producido el paro 60; b)

el aumento de retribución o descanso compensatorio

para la jornada de trabajo que ha

de desarrollarse durante un festivo intersemanal

decae caso de que se lleve a cabo en el

mismo una huelga 61; c) no surge el derecho al

cobro por los días de descanso semanal comprendidos

dentro del periodo de la huelga

convocada en una empresa donde se ha establecido

un régimen de trabajo a turnos, que

determina la rotación sucesiva del descanso

semanal de los trabajadores a lo largo de

todos los días de la semana, sin limitarse al

sábado y al domingo 62; y d) desde la óptica de

sus consecuencias sobre las retribuciones del

trabajador, la huelga y el cierre patronal no

son necesariamente equiparables 63.

5. Ejemplo del casuismo imperante en la

materia, cuya causa eficiente se halla en que

la norma a interpretar es fruto de la negociación

colectiva, es la sentencia que aborda la

interpretación de un precepto del Convenio

Colectivo de la Comunidad Autónoma de las

Islas Baleares sobre recuperación de festivos

cuando se produce la coincidencia con días de

inactividad laboral, en la que condena a la

Administración Autonómica a conceder a sus

trabajadores que prestan sus servicios en turno

fijo de mañana, entre lunes y viernes, un

día libre para recuperar cada uno de aquellos

festivos que caen en sábado y que, por lo tanto,

coinciden con su día libre semanal, a tenor

de lo establecido en el último párrafo del art.

35 del Convenio 64. O su directa vinculación

con cuestiones retributivas. Así se es doctrina

reiterada que las dietas por destacamento

previstas para el personal laboral de RENFE

no se abonan en los días de descanso 65.

6. Los permisos. Nuevamente hemos de

remarcar que la doctrina jurisprudencial en

esta materia no admite una fácil sistematización,

por su escasez y en todo caso dispersión

'la interpretación de concreta regulación de

normativa convencional es la fuente principal

de los litigios. Un tema estelar cual era el

reconocimiento expreso del permiso por

sufragio activo que algunas sentencias (principalmente

del orden contencioso-administrativo

66) no hace mucho tiempo venían fundamentando,

por claro desfase de vigencia de

la normativa al tiempo de incoación del proceso,

ha dejado de tener interés tras la regulación

expresa de este derecho (art. 37. 3 d/

del ET). Con todo unas pinceladas sobre las

sentencias más relevantes nos llevarían a

resaltar:

ESTUDIOS

86 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

59 Seguimos la sistematizaciÛn elaborada por SEMPERE

NAVARRO, ANTONIO V. ´Cuadernillo marzo 2001 Jurisprudencia

Social Unificadaª, Aranzadi Editorial, p·g 18.

60 VÈanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo

Social) de 26 de mayo de 1992 ñDesdentado Boneteñ

RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 (RJ 1993\7841),

18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256).

61 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

18 de marzo de 1996 ñ CachÛn Villarñ RJ 1996\2078.

62 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

13 de marzo de 2001 ñMartÌn ValverdeñRJ 2001\3178

63 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 19

de marzo de 2001 ñDesdentado Boneteñ RJ 2001\3386.

64 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

2 de noviembre de 1999 ñMartÌnez Garridoñ RJ 1999\

7840.

65 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

17 de septiembre de 1998 ñFuentes ñ RJ 1998\7294.

66 Vgr. la Sentencia Tribunal Supremo (Sala ContenciosoñAdministrativo)

de 24 de febrero de 1998, MartÌñGarcÌa.

a) Aunque el Tribunal Supremo (Sala de

lo Social) inadmitió el recurso casación para

unificación de doctrina por falta de contradicción,

y la normativa a aplicar era la precedente,

resulta útil reparar en las consideraciones

que se efectúan acerca de permiso por

guarda legal, sobre su fundamento y la concreción

horaria 67 en cuanto pueden servir de

pauta interpretativa para la resolución de

eventuales litigios sobre la materia (adviértase

que en lo tocante a la concreción horaria

'creemos que no a la procedencia del derecho,

o si se invocan vulneración de derechos fundamentales

' y determinación de permisos,

el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento

Laboral veda el acceso al recurso). Se trataba

en efecto del modo de ejercicio del derecho de

los padres a reducción de jornada por guarda

de menor de seis años, regulado en el artículo

37.5 del Estatuto de los Trabajadores, antes

de la reforma efectuada por la Ley 39/1999 de

Conciliación de la vida familiar y laboral. La

cuestión litigiosa se planteaba por pretender

la demandante que se le otorgue la posibilidad

de elegir turno, cuando en la empresa

existen tres y la madre no tiene posibilidad de

atender adecuadamente a sus dos hijos más

que en el turno de mañana. La empresa alegaba

que el precepto regulador únicamente

concede el derecho a la reducción de jornada,

pero no a la elección de turno entre los existentes,

con variación del régimen de jornada

que afectaba a la madre trabajadora antes de

la reducción de su duración. Y entre sus consideraciones

recordaba que «en la aplicación

de las reducciones de jornada que establece el

artículo 37.5 ET había de partirse de la base

de que tal precepto forma parte del desarrollo

del mandato constitucional (art. 39) que establece

la protección a la familia y a la infancia,

finalidad que ha de prevalecer y servir de

orientación para la solución de cualquier

duda interpretativa. Por otra parte, nada

establece el precepto legal en orden a la concreción

horaria de la reducción de jornada, ni

si en tal actuación ha de prevalecer el criterio

o las necesidades concretas del trabajador o

las organizativas de la empresa. Aparente

laguna legal, posiblemente dejada de propósito,

con el fin de que se compatibilicen los intereses

del menor (y por tanto del padre o la

madre trabajadores), con las facultades

empresariales de organización del trabajo ».

b) No falta una miscelánea de pronunciamientos

en los que se dilucida la procedencia

de diversas clases de permisos contemplados

en la normativa convencional y que se refieren

a permisos de diez días contemplados

personal adscrito al centro base de atención a

minusválidos de la Comunidad Autónoma de

Canarias68, para exámenes del personal laboral

del Patrimonio Nacional 69, o requisitos

para ser beneficiario de los mismos (por ejemplo:

qué debe entenderse por cargos sindicales

70, o sobre el alcance personal de la relación

o vínculo de afinidad, al que el art. 37.3,

b) del Estatuto de los Trabajadores reconoce,

junto con el parentesco de consanguinidad, y

hasta el segundo grado de uno y otro, la condición

de causa de la atribución al trabajador

de determinados permisos retribuidos en el

sector de Grandes Almacenes 71).

6. VACACIONES ANUALES

Pese a que las oportunidades que se le han

presentado al Tribunal Supremo (Sala de lo

Social) han sido escasas debido esencialmente

'insistimos' al sistema legal de recursos,

JUAN MARTÕNEZ MOYA

87 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

67 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

20 de julio de 2000 ñMartÌnez Garridoñ RJ 2000\7209.

68 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

19 de marzo de 2001 ñGarcÌa S·nchezñ RJ 2001\3389.

69 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

15 de julio de 1998 ñDesdentadoñ RJ 1998\6208.

70 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

25 de octubre de 1999 ñMartÌn ValverdeñRJ 1999\

8405.

71 En dos sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo

Social) de 18 febrero 1998 ñ MartÌn Valverdeñ, con voto

particular, (RJ 1998/2209) y 27 de mayo de 1998

ñSalinas MolinañRJ 1998\4932.

no puede negarse el esfuerzo desplegado por

aquél para ofrecer una construcción doctrinal,

que aunque no comporte elementos novedosos,

resulte clarificadora y generadora de

seguridad jurídica, sobre todo en orden a

garantizar la igualdad judicial en aplicación

de la ley.

Un intento de sistematización de las cuestiones

tratadas por la jurisprudencia nos llevaría

a dejar constancia de los siguientes

extremos:

6.1. Clarificación de las fuentes

normativas reguladoras de la

materia

En el esbozo del sistema de fuentes: ejemplo

de este esfuerzo clarificador queda puesto

de manifiesto aprovechando la resolución de

un litigio que afectaba a trabajadores portuarios

que demandaban la inclusión en la retribución

de vacaciones del plus de turnicidad

variable por domingos y festivos trabajados.

Señalaba esta sentencia 72 que es doctrina

muy reiterada la que establece que las vacaciones

se han de regir, a falta de concreción

legal de los conceptos comprendidos en la

misma: a) por la norma del art. 7.1. del Convenio

OIT núm. 132 que establece el principio

de remuneración con arreglo a la «remuneración

normal o media»; y b) por las disposiciones

complementarias de los convenios colectivos,

a cuyas precisiones y especificaciones

remiten más o menos directamente el art. 38

del ET (Estatuto de los Trabajadores) y el

propio art. 7.1 del Convenio OIT núm. 132.

Pero cuando ha tenido que resolver sobre

la preferencia de las fuentes normativas no lo

ha dudado. Ha dado preferencia a lo establecido

en Convenio Colectivo sobre las normas

de la OIT 73 también en cuestión vinculada a

la retribución razonando lo siguiente: «el artículo

38 del Estatuto de los Trabajadores, se

remite en materia de vacaciones a lo establecido

en Convenio Colectivo dictando normas

sobre el mínimo de días que deben abarcar, el

calendario que las distribuya y la antelación

con que debe ser conocido por los trabajadores

el inicio de las mismas. Es pues un precepto

que en sí nada resuelve sobre la materia

litigiosa, de si su retribución debe comprender

el plus de ventas y retribución de las

horas nocturnas. Por su parte el artículo 7.1

del Convenio 132 de la OIT dispone que en el

disfrute de las vacaciones se percibirá por lo

«menos la remuneración normal o media»,

pero esta disposición de acuerdo con lo prevenido

en el propio artículo 1 del citado Convenio

132 que dispone «la legislación nacional

dará efecto a las disposiciones del presente

Convenio en la medida en que esto no se haga

por medio de contratos colectivos, laudos

arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos

legales para la fijación de salarios o

de otra manera compatible con la práctica

nacional que sea apropiada a las condiciones

del país», sólo tiene aplicación en defecto de lo

acordado en Convenio Colectivo, como lo viene

declarando esta Sala de modo reiterado en

las Sentencias que cita el recurso a saber 13

de abril, 8 de junio y 19 de octubre de 1994

(RJ 1994/2994, RJ 1994/5411 y RJ 1994/8057)

y 21 de octubre y 9 de noviembre de 1996 (RJ

1996/9061 y RJ 1996/8414), en consecuencia

regulada la retribución de las vacaciones en

el artículo 60 del Convenio Colectivo de 1963

aplicable y vigente al tiempo de resolverse el

Conflicto Colectivo, a él ha de estarse».

ESTUDIOS

88 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

72 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

30 de mayo de 2000 ñMartÌn ValverdeñRJ 2000\5975ñ.

Las resoluciones que han establecido esta consolidada

lÌnea jurisprudencial son numerosas. Entre ellas, limitando

la cita a sentencias de unificaciÛn de doctrina, las

de 20 y 23 de diciembre de 1991 ( RJ 1991/9093 y RJ

1991/9097); 21 de enero, 30 de septiembre, 6 de noviembre

y 29 de diciembre de 1992 (RJ 1992/59, RJ

1992/6829, RJ 1992/8786 y RJ 1992/10373); 1 de febrero

de 1993 (RJ 1993/721); 14 de febrero de 1994

(RJ 1994/1044); 29 de octubre y 17 de diciembre de

1996 (RJ 1996/8181 y RJ 1996/9717).

73 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)de

7 de julio de 1999 (Bris Montes) RJ 1999\6797.

2. Cuantía: el mantenimiento de la

regla de remuneración normal o

media

Como hemos reseñado la mayoría de decisiones

son inescindibles a la retribución y

también, en ocasiones, al juego de la doctrina

sobre condiciones más beneficiosas.

La regla de la remuneración normal o

media es una constante para aquellos conceptos

salariales integrantes de la retribución

normal. Manifestaciones concretas son:

a) Respecto del personal de puertos y

autoridades portuarias establece 74 que: 1) el

plus de turnicidad variable es un concepto

retributivo de la jornada ordinaria que debe

mantenerse durante las vacaciones, dando

validez al Convenio de la OIT sobre lo establecido

en el Convenio Colectivo, lo que parece

contrario a lo establecido por la Sentencia

de 21 de enero de 1992 'Unificación de Doctrina

' que establece que no parece posible

negar validez a las cláusulas colectivas que

sustraigan de la retribución a las vacaciones,

componentes salariales de la regla de la

remuneración normal o media (Cv 132 OIT),

siempre y cuando se respeten en cómputo

anual los mínimos indisponibles de derecho

necesario. Y añade que 2) «El complemento

remuneratorio cuestionado en el presente

caso tiene sin duda carácter de «retribución

normal» para los trabajadores que realizan

trabajo en turnos de domingos y festivos. El

carácter variable de dicho incremento retributivo

no comporta la calificación de complemento

salarial excepcional o extraordinario

para quienes de manera habitual prestan

servicios en tales condiciones».

b) Y expresamente la Sala Cuarta sienta

criterios generales al indicar que en la remuneración

de las vacaciones deben integrarse

los distintos conceptos salariales de la jornada

ordinaria, siempre que no hayan sido

excluidos por el convenio 75. Y en la misma

sentencia resalta que «el plus que reciben los

trabajadores asignados al turno de mantenimiento

preventivo, cuando su turno de trabajo

sea coincidente con sábado, domingo o festivo,

debe repercutir en la retribución de las

vacaciones, pues el plus de referencia no responde

a servicios extraordinarios si no que

supone la compensación económica de la jornada

normal de trabajo», pero la anotada

sentencia no considera como computable a

efectos de vacaciones «la cantidad que los trabajadores

perciben «en compensación por

transporte», por tratarse de un concepto claramente

indemnizatorio y no salarial».

6.3. Duración: el principio de

proporcionalidad

a) No hay fisuras en el criterio jurisprudencial

acerca del mantenimiento del principio

de la proporcionalidad, si bien se admite

el pacto en contrario, a favor de la retribución

total, siempre y cuando se establezca una

retribución específica. Así se ha destacado

que la regla de la reducción proporcional es

aplicable tanto en virtud de lo dispuesto por

la normativa estatal como internacional.

Cabe la mejora en virtud de Convenio Colectivo,

en virtud de la cual no se aplique tal

proporcionalidad, pero sólo es válida en el

caso de que se retribuya el exceso, lo que no

hace el convenio de aplicación 76. De esta

manera se ratifica el carácter esencialmente

retribuido de las vacaciones.

JUAN MARTÕNEZ MOYA

89 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

74 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

30 de mayo de 2000, cit. nota 72

75 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

19 de abril de 2000. ñIglesias Caberoñ RJ 2000\4245

(recordando sus precedentes como sentencias de

20ñ12ñ1991 [RJ 1991/9093], 20ñ1 y 9ñ3ñ1992 [RJ

1992/52 y RJ 1992/1632] y 2ñ11ñ1993 [RJ 1993/8341],

14 de octubre de 1992 (RJ 1992/7631), 13 de abril de

1994 (RJ 1994/2994) y 7 de julio de 1999 (RJ

1999/6797).

76 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

14 de julio de 1997 ñ MarÌn CorreaañRJ 1997\6263.

b) La misma resolución refiere que es doctrina

judicial consolidada, aunque inicialmente

vacilante, de acuerdo con la cual el

período no trabajado por suspensión de contrato

autorizada en expediente de regulación

de empleo da lugar a la reducción proporcional

de la duración de las vacaciones anuales.

c) Y en cuanto a su conexión con los permisos

(extremo sobre el que reparamos en un

apartado precedente en nuestro estudio), el

Alto Tribunal ha considerado que : 1) No procede

el abono de la parte proporcional correspondiente

a la última anualidad cuando en la

misma se ha disfrutado de permiso retribuido

de larga duración, unilateralmente concedido

por la empresa «empalmando» el fin de tal

permiso con la extinción de la relación laboral,

producida por despido colectivo debidamente

autorizado 77. 2) No hay derecho al disfrute

de vacaciones cuando el periodo transcurrido

del año natural ha sido ocupado por

permiso retribuido. La finalidad del derecho

a vacaciones retribuidas es procurar un

periodo retribuido de descanso y tiempo libre

que permita al trabajador recuperarse del

desgaste psicológico y fisiológico del trabajo

prolongado; no se cumple, por tanto el presupuesto

del disfrute de las vacaciones en el

supuesto como el de autos en que el trabajador

ha permanecido en situación de licencia

retribuida, con apartamiento de la prestación

de servicios, durante el tiempo de la relación

de trabajo al que pretende imputar el período

vacacional 78.

d) En cuanto a criterios más específicos la

jurisprudencia considera que el disfrute establecido

en «un mes» se computa de fecha a

fecha, cualquiera que sea el día de inicio 79.

6.4. Momento de disfrute: la

prevalencia de las necesidades

objetivas de la empresa en la

confección de cuadros de

vacaciones. La regla de

caducidad

a) La voluntad de las partes actúa como

primera fuente de establecimiento. Pero no es

inusual que se planteen conflictos en defecto

o no fructificación de un acuerdo. La jurisprudencia

(casación ordinaria) viene otorgando

al empresario el derecho de condicionar el

disfrute de las vacaciones en determinadas

fechas por parte de la plantilla a la plena efectividad

del servicio, siempre en concordancia

con los convenios colectivos de aplicación 80.

Textualmente explicita este criterio en los

siguientes términos: « (...) la pauta básica

que, con respecto a la confección de los cuadros

de vacaciones se ha de aplicar, es la de

que los servicios queden debidamente cubiertos,

pauta que prevalece claramente sobre los

deseos e intereses de los empleados, los cuales

debe procurarse que sean atendidos, pero

estando siempre supeditados a la cobertura

de los citados servicios». Con todo, la tendencia

jurisprudencial apuntada ha de entenderse

en su justa dimensión pues se refiere siempre

a aspectos del disfrute de las vacaciones

que quedan apartados de la negociación, no a

incumplimiento del calendario pactado, que

difícilmente podría admitirse, ni aun en caso

de circunstancias productivas sobrevenidas

que ab initio sí tendrían justificación excluyente

del periodo.

b) No parece haber perdido vigencia el criterio

jurisprudencial que dispone que en caso

de establecimiento de un momento determinado

caduca el derecho una vez transcurrido

el mismo 81. Se resuelven de este modo las

ESTUDIOS

90 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

77 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

30 de abril de 1996 ñMartÌnez EmperadorñRJ 1996\

3627.

78 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

13 de febrero de 1997 ñMartÌn ValverdeñRJ 1997\

1267.

79 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

18 de enero de 2000 ñGonz·lez PeÒañ RJ 2000\955.

80 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

12 de marzo de 2001 ñGil Suarezñ RJ 2001\3174.

81 Por todas, sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo

Social) de 30 de noviembre de 1995 ñFern·ndez LÛpezñRJ

1995\8771ñ.

controversias surgidas cuando se produce la

coincidencia entre el periodo legal de maternidad

y las fechas establecidas para el disfrute

de las vacaciones pactadas colectivamente.

La trabajadora no tiene derecho a que se le

fije individualmente una época distinta de

vacaciones, una vez concluido el período de

descanso por maternidad, ni, en su caso, a

reclamar indemnización por daños y perjuicios

de no ser posible su disfrute en el año

natural correspondiente.

6.5. Procedimiento aplicable

Con prontitud la Sala Cuarta dejó claro el

objeto del proceso especial de vacaciones al

establecer que esta modalidad procesal especial

está únicamente concebida para litigios

referente a fecha de disfrute pero no al derecho

ni duración 82.

7. EL TIEMPO DE TRABAJO Y

OTROS ASPECTOS LABORALES,

DE SEGURIDAD SOCIAL Y

PROCESALES ALEDAÑOS

Seguros de que algunas referencias jurisprudenciales

que abordan la temática del

tiempo de trabajo han podido quedar preteridas,

circunstancia que, como venimos repitiendo,

responde a la dificultad de sistematizar

esta materia debido a múltiples factores

ya destacados a lo largo de esta exposición

(casuismo, el fuerte juego de la negociación

colectiva, el sistema de recursos, etc.), cerramos

este estudio con una breve noticia sobre

criterios jurisprudenciales recientes en los

que el tiempo de trabajo se halla involucrado

e inciden sobre otros aspectos aledaños del

contrato de trabajo, de la relación de seguridad

social y de instrumentación procesal.

Así ha declarado en orden a la fijación del

salario regulador de la indemnización por

despido que debe ser el anterior por jornada

completa aunque en el momento del cese se

cobrara el inferior correspondiente a la jornada

por reducción por guarda de hijo menor de

seis años 83.

Se ha pronunciado por la inexistencia de

accidente de trabajo en un supuesto en que el

trabajador sufre un infarto de miocardio en

su domicilio encontrándose éste en situación

de guardia localizada o disponibilidad permanente,

pero sin prestar servicios, al considerar

que no quedaba acreditado el nexo causal,

toda vez que la presunción de laboralidad no

alcanza a estas situaciones 84.

La jurisprudencia unificadora ha descartado

la figura del despido parcial en el caso en

que la pérdida de una contrata de un centro

de trabajo para una empresa de limpieza y la

correlativa reducción de horario que la trabajadora

sufre que en el mismo prestaba servicios,

manteniendo el resto de la jornada para

dicha empresa, supone una modificación sustancial

de las condiciones de trabajo 85.

Directamente asociado al tiempo de trabajo,

el criterio jurisprudencial que consistía en

reputar situación legal de desempleo la

reducción de jornada pactada sin término

final, instrumentada por la vía de la modificación

sustancial de condiciones de trabajo 86

encontró de inmediato una respuesta legislativa

con la Ley 66/1997, de 30 de diciembre de

Medidas Fiscales, Administrativas y del

JUAN MARTÕNEZ MOYA

91 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

82 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

29 de marzo de 1995 ñMartÌn Valverdeñ RJ 1995\2349.

83 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

11 de diciembre de 2001 ñSamper Juanñ

84 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

7 de febrero de 2001 ñIglesias Caberoñ RJ 20011\2148.

85 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

20 de noviembre de 2000 ñFern·ndez LÛpezñ RJ

2000/10294, citando precedente originario (sentencia

de 7 de abril de 2000 ñGullÛn Rodriguezñ RJ 2000/

3287).

86 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de

24 de febrero de 1997 ñMartÌn Valverdeñ RJ 1997\

1579.

Orden Social (art. 40) añadiendo un párrafo

al art. 203 del Texto Refundido de la Ley

General de la Seguridad Social (RDLeg

1/1994, de 20 de junio) contrarrestando aquella

doctrina al disponer que «A estos efectos,

se entenderá por reducción temporal de la

jornada ordinaria aquella que se autorice por

un periodo de regulación de empleo, sin que

estén comprendidas las reducciones de jornadas

definitivas o que se extiendan a todo el

período que resta de la vigencia del contrato

de trabajo».

ESTUDIOS

92 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

JUAN MARTÕNEZ MOYA

93 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

RESUMEN: Varios rasgos fundamentales se desprenden del rastreo de la jurisprudencia aproximadamente

del último lustro directamente relacionada con el tiempo de trabajo (art. 34 al 38 del ET ) en

su dimensión o faceta de duración de la prestación: a) Su conexión con lo retributivo y con la

duración del contrato. b) Casuísmo y la dispersión, lo que dificulta, salvo quizás en lo referente

a vacaciones anuales, una construcción sistemática de la materia. La dimensión que cobra

la negociación colectiva con fuente normativa de regulación justifica esta realidad, al tiempo

que explica que la mayoría de conflictos resueltos por la Sala Cuarta se dicten en el marco de

la casación ordinaria. La casación unificadora en cambio es terreno propicio para los conflictos

del personal estatutario. c) Desde la reforma de 1994 el término flexibilidad constituye un referente

interpretativo, teniendo su contrapartida en la rigurosa observancia de las normas de

derecho necesario. d) El fenómeno de fragmentación de jurisdicciones (social y contenciosoadministrativa)

sigue sin resolverse. e) En el haber de la jurisprudencia social cabe reseñar,

sin duda, la claridad conceptual. Así, en cuanto a la jornada, su delimitación conceptual, su

distinción con el horario, la acomodación del significado y consideración o no como tiempo efectivo

de trabajo a las situaciones singulares que se le han planteado el descanso por bocadillo,

las guardias localizadas y de presencia, el tiempo empleado en la entrega de armas. En cuanto

al calendario ha señalado que no es obligación del empresario incluir los horarios. Respecto

a las horas extraordinarias: ha calado hondamente el espíritu de la reforma de 1994; consciencia

de la amplitud del concepto de hora extraordinaria, pero siempre con referencia a la

jornada ordinaria. Quizás se echa en falta una pronunciamiento, con carga doctrinal, sobre el

importante tema de la prueba de las horas extraordinarias, máxime teniendo en cuenta la

entrada en vigor de la LEC de 2000 que en su art. 217 regula con extensión la carga de la prueba.

Con relación al trabajo a turnos y nocturno: por una parte, ha definido con claridad (fundamentalmente

para personal estatutario 'y por tanto, con normativa ajena al ET) que el

turno rotatorio necesariamente tiene que incluir las noches. Por otra parte, ha sentado pautas

sobre incompatibilidad de percepción de determinados pluses con el de nocturnidad, ha resuelto

sobre el cálculo de éste y su inclusión o no en la retribución de festivos. Sobre descanso

semanal, la mayoría de cuestiones afectan a la retribución, y ha declarado que no surge el

derecho al cobro por los días de descanso semanal comprendidos dentro del periodo de la huelga

convocada en una empresa donde se ha establecido un régimen de trabajo a turnos, que

determina la rotación sucesiva del descanso semanal de los trabajadores a lo largo de todos los

días de la semana, sin limitarse al sábado y al domingo. En materia de vacaciones se produce

una línea clara de consolidación doctrinal en cuanto al sistema y prelación de fuentes reguladoras

del derecho, el mantenimiento de la reglas de proporcionalidad en la duración y del criterio

de la remuneración normal o media. Ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre

cómputo de fechas de disfrute, y se observa una tendencia a la prevalencia de las necesidades

objetivas de la empresa en la confección de cuadros de vacaciones. En el terreno procesal destacar

que la jurisprudencia unificadora ha descartado la figura del despido parcial en el caso

en que la pérdida de una contrata de un centro de trabajo para una empresa de limpieza y la

correlativa reducción de horario, entendiendo que supone una modificación sustancial de las

condiciones de trabajo.