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Uso y titularidad de infraestructuras de interés común

1. Idea jurídica de infraestructura

A) Las infraestructuras no son «necesariamente» ni de servicio público ni de dominio público

La creación de las grandes infraestructuras han tenido tras sí el respaldo del poder público. Por tal motivo era normal ordenar las actividades y servicios bajo el título que confería un mayor control sobre estos, es decir, el dominio público para los bienes y el servicio público para las actividades. Incluso cuando se recurre a la iniciativa privada, el papel de los particulares viene condicionado y al mismo tiempo favorecido por aquella realidad. Condicionado tanto en el acceso a la actividad como en el desenvolvimiento de la misma; favorecido por cuanto una vez que se obtiene la condición de gestor, surgen un conjunto de privilegios para desarrollar su actividad (p. ej. monopolio) y la infraestructura que le sirve de soporte (adscripción de la propia infraestructura demanial, beneficiario de la expropiación forzosa, limitaciones a la propiedad privada, subvenciones, ocupación del demanio, etc.).

El fenómeno queda resumido en uno de los criterios determinantes de la demanialidad: los bienes afectos al servicio público son de dominio público (art. 339 Cc). Sobre este eje se consigue incluso extender uno de los privilegios del dominio público, la inembargabilidad, sobre los bienes privados que el gestor afectara a su funcionamiento. Es más, a través de la reversión de las instalaciones se prevé que una vez extinguido el título habilitante para desarrollar la actividad, aquellos bienes privados se incorporen también al dominio público. Con el ello, el binomio dominio público-servicio público era casi perfecto.

El panorama cambia al hilo de las medidas liberalizadoras impulsadas por la Unión europea. Esto afecta tanto al régimen de las actividades como a los bienes que les sirven de soporte. La ruptura del monopolio como elemento esencial del servicio, el reconocimiento de actividades privadas en los distintos sectores y su compatibilidad con las prestaciones de servicio público en sus distintas modalidades (servicio universal, obligaciones de servicio público, etc.), la necesaria utilización de las infraestructuras ya existentes creadas bajo la cobertura de la publicatio, el reconocimiento del derecho a generar sus propias infraestructuras, contribuyen a configurar un escenario muy diferente al que respondía la publicatio de servicios y bienes. Lo expuesto exige hacer una serie de matizaciones:

En primer lugar, que el dominio y el servicio públicos no tienen porqué desaparecer en el régimen de las infraestructuras. Eso sí, su papel no puede ser igual al tradicional. El cambio está en que pueden aparecer, pero no tienen necesariamente que estar presentes.

En segundo lugar, cuando aparezcan ni cubrirán todo el régimen de las actividades ni todo el régimen de los bienes. El ejemplo de las telecomunicaciones puede servirnos para explicarlo: junto al servicio universal de telecomunicaciones, se reconocen actividades en libre competencia (p. ej. telefonía móvil); junto a la demanialización de las frecuencias, se permite crear y extender sus propias infraestructuras a los nuevos operadores. Ni todo es servicio público ni todo dominio p...

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