En torno a los desembolsos a cuenta en un futuro aumento de capital en la SA

por RICARDO CABANAS TREJO, Notario JOSÉ MACHADO PLAZAS, Doctor en Derecho Profesores de Derecho Mercantil Universidad de Barcelona

PRESENTACIÓN

Los desembolsos a cuenta de un futuro aumento del capital constituyen entregas anticipadas de cantidades dinerarias imputables a un aumento del capital, es decir, antes de que la sociedad haya adoptado el acuerdo correspondiente. La especialidad del supuesto se limita, pues, a la inversión de la normal secuencia temporal de la operación de aumento del capital, al anteponer la ejecución al acuerdo mismo. Esta figura jurídica no es, ni mucho menos, desconocida en nuestra práctica societaria, ni tampoco en el ámbito del Derecho comparado. Suele operar en el ámbito de sociedades anónimas de reducido número de socios y no es ajena en la práctica de los grupos de sociedades[1]. Sin embargo, los desembolsos a cuenta han despertado hasta la fecha un mínimo interés en la doctrina nacional[2] y tan sólo destacan algunas aportaciones aisladas, pero meritorias, de la doctrina italiana[3], alemana[4] y francesa[5.]

El propósito de este trabajo es construir la figura de los desembolsos a cuenta desde la perspectiva del Derecho de sociedades, atendiendo a una doble realidad: la de su licitud o funcionamiento normal y, cómo no, la de su patologia, vinculada a supuestos de infracapitalización nominal de sociedades[6].

1. DETERMINACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DESEMBOLSOS A CUENTA DE UN FUTURO AUMENTO DELCAPITAL SOCIAL: LASUSCRIPCIÓN ANTICIPADA DE ACCIONES COMOCONTRATO SOMETIDO A CONDICIÓNSUSPENSIVA.

1.1. Consideración previa.

Como ya hemos indicado, la primera cuestión que ha de afrontarse en nuestro intento por encontrar acomodo a esta institución en Derecho español, atiende a su naturaleza jurídica. De momento no entramos en las cuestiones típicamente societarias relativas al régimen jurídico del aumento o a la integridad del capital social. Ahora hemos de plantear una cuestión de orden puramente civil. Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de suscripción de acciones, hemos de determinar la naturaleza jurídica de un desembolso realizado antes de que se haya adoptado el acuerdo de aumentar el capital social, y, por tanto, antes de que existan las acciones objeto de suscripción[7].

En la secuencia normal de un aumento del capital, la ejecución sigue al acuerdo. A su vez, por ejecución del aumento, en los casos de emisión de nuevas acciones, entendemos la suscripción de éstas y su desembolso (en su caso, mínimo). El art. 162.2.1 LSA es claro al señalar que los suscriptores quedan obligados a hacer su aportación desde el momento mismo de la suscripción. El desembolso presupone la suscripción de las nuevas acciones, y ésta, a su vez, el correspondiente acuerdo social de aumentar el capital.

Los desembolsos a cuenta de un futuro del capital inciden sobre esta normal secuencia temporal invirtiendo sus términos. Ahora el desembolso es previo al acuerdo social; esta anticipación plantea serios problemas desde la perspectiva del derecho de sociedades, sobre todo en lo referente a la garantía de la integridad del capital social, pero hay un problema previo de índole civil que se ha de resolver: si la entrega es anterior al acuerdo, ¿en qué concepto se está realizando dicha entrega?; expresándolo en términos más técnicos, ¿cuál es la causa de esa atribución patrimonial?[8] La respuesta a este interrogante, condiciona otros dos temas relevantes: primero, el de la posible eficacia liberatoria de estos desembolsos respecto de la obligación de aportar que los suscriptores de las nuevas acciones asumirán tan pronto se adopte el acuerdo, y, segundo, el de la actitud que habrá de observar la sociedad respecto de unos fondos que se encuentran en su poder, pero que aún no son de su titularidad, tanto si el aumento llega finalmente a realizarse, como en caso contrario.

La cuestión se nos plantea en términos de "causa" de la atribución,< quizá no debamos centrarnos en el hecho en sí del desembolso (mero dato empírico, sin relieve por sí mismo), sino en el del contrato que sirve de causa a dicha atribución, y en virtud del cual esos desembolsos se realizan. En el supuesto normal de ejecución posterior al acuerdo, tal contrato no es otro que el de suscripción de acciones; las nuevas acciones se desembolsan, porque previamente han sido suscritas (v. art. 162.2.1 LSA). Ello conduce a formular la cuestión de si podrán suscribirse anticipadamente las acciones, o, más exactamente, si podrán suscribirse éstas antes del correspondiente acuerdo de emisión. Si la respuesta e...

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