Transexualidad: ¿Ciencia vs. Derecho?
| Author | M.D. Ana María Alvarez-Tabío Albo |
| Position | Profesora Auxiliar Adjunta de Derecho de Familia. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana. Abogada. |
| Pages | 58-78 |
Page 58
Los trascendentales avances científico-técnicos de los que se ha beneficiado la sociedad durante la pasada centuria, han generado una creciente preocupación por la naturaleza y alcance de los cambios que implican, prestándose, en consecuencia, mayor atención al control responsable de la actividad científica desde una perspectiva ético-social. Es un hecho establecido el indiscutible papel que la ciencia moderna ha jugado en el desarrollo de las sociedades actuales y en la elevación del nivel de vida de sus miembros; pero ha sido su avance tan sorprendente que genera no en pocos casos mucho desconcierto y plantea continuos desafíos y conflictos con los viejos esquemas y creencias sobre las que se han sustentado tradicionalmente nuestros valores.
Al ser la ciencia un producto del hombre, la convierte intrínsecamente en un tema de reflexión ética que hay que abordar en un primer plano como elemento básico y medular del proceso de adaptación del conocimiento científico y los avances tecnológicos a la realidad social existente. Es la ética la encargada de aportarnos los criterios de evaluación del comportamiento humano, de indicarnos el modo de operar cuando existen opiniones y posiciones diversas ante el enfrentamiento de los valores tradicionales con las nuevas realidades, cuando las costumbres o modos de comportarse se enfrentan a causa de los nuevos descubrimientos y se hace necesaria la revisión de valores enraizados.
Page 59
Más recientemente, y como consecuencia de lo ya apuntado, aparece la Bioética, que vista desde la óptica de la Filosofía, se sitúa ante los problemas que plantea la ciencia y busca con la razón, lo bueno para el hombre, para la vida, y para el bien común de la sociedad. Nace en el momento en que la tecnología y la ciencia pueden hacer del obrar humano un obrar inhumano si de alguna manera hiere o quebranta lo específicamente humano. Nos insta a la valoración de los actos del hombre signados por el desarrollo tecnológico con la prudencia necesaria, al despertar de la conciencia crítica ante los retos de la civilización técnica, a aunar los esfuerzos de las distintas disciplinas que la conforman para contribuir a una visión global de la realidad y encontrar la bondad o la malevolencia de una acción, humanizando el rostro del progreso científico. En resumen, nos llama a poner la ciencia al servicio del hombre y nos alerta contra el desarrollo inmoderado de la tecnología en perjuicio de todo tipo de vida, sea humana, animal o vegetal.
Con el reconocimiento de la influencia social en una sexualidad que parecía ser una función natural sólo al servicio de la reproducción, y la medicalización de lo sexual que obligó a la Bioética a reflexionar sobre aquellos ámbitos de la sexualidad que requieren intervención médica, comenzó a prestarse atención a la transexualidad, fenómeno que no escapa de este tipo de reflexiones. Tuvo su aparición en el contexto social, y ya obtuvo una respuesta en el campo del desarrollo de la ciencia médica, pero no ha gozado de igual suerte en el ámbito jurídico. Atañe a la persona humana como centro del discurso bioético e implica temas como la naturaleza de la sexualidad en relación con sus componentes biológicos, psicológicos y culturales, rompiendo con dogmas aparentemente inconmovibles relacionados con la identidad personal, y más específicamente, la identidad sexual.
El estudio del transexualismo requiere un análisis multidisciplinario; su tratamiento no está directa y exclusivamente relacionado con el Derecho sino en la medida en que involucra y compromete derechos de la personalidad y garantías fundamentales como la libertad e identidad personal, la integridad física, el derecho a la salud, a la libre elección y opción sexual, y el consentimiento informado.
Este trabajo pretende brindar algunas soluciones para armonizar el fenómeno social objeto de nuestras reflexiones, cuya solución científica ya está al alcance de la mano, con la respuesta jurídica que ya urge, siempre en beneficio del hombre; y para ello ubicaremos el transexualismo Page 60 en el contexto teórico a que pertenece para el Derecho, repasaremos la evolución que ha tenido en la historia y en Cuba, los problemas morales que plantea llevar a cabo intervenciones médico-quirúrgicas de rectificación o reasignación de sexo y las consecuencias jurídicas que ello implica.
La identidad puede definirse, en un principio, como el modo de ser de cada persona proyectada a la realidad social. Pese a no existir como un derecho subjetivo tipificado normativamente en casi ninguna de las legislaciones vigentes en los diversos países, ni aparecer registrado en el catálogo tradicional de derechos de la personalidad que manejan los juristas, constituye un interés existencial digno de tutela jurídica, que nace y se define en la persona humana.
La identidad de la persona no se agota con los caracteres que externamente la individualizan y que conforman sus signos distintivos, sino que incluye un conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto, sus cualidades, atributos, sus pensamientos, que permiten traducirlos en comportamientos efectivos de proyección social, que no interna. Consiste en que cada persona no vea desnaturalizada, ni alterada, ni negada la proyección externa y social de su personalidad, de su patrimonio cultural propio, integrado por una multiplicidad de aspectos intelectuales, ideológicos, políticos, sociales, religiosos y profesionales que conforman a la persona. La tutela jurídica requerida se dirige a impedir la desfiguración de lo que significa su verdad personal. Integra un bien especial y fundamental de la persona, que es ser respetado por parte de los terceros en su modo de ser en la realidad social, o sea, que el sujeto vea garantizada la libertad de desarrollar integralmente la propia personalidad individual.
La configuración de este derecho debe agradecerse enteramente a la jurisprudencia que ha sembrado en el ánimo de muchos tratadistas la semilla que ha hecho despertar su desarrollo doctrinal. 1
Page 61
La identidad personal es el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. No debe confundirse con el clásico signo distintivo personal, que es el nombre, o con la imagen, o reproducción gráfica de la efigie humana, pues se trata de la proyección exterior de todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro, y que permite a los demás conocer a cierta persona en su «mismisidad», en lo que es ella en cuanto específico ser humano. Existe en el ser humano un interés mucho más profundo de carácter existencial relacionado con la proyección social de sus atributos, de su verdad personal, de su riqueza ideológica y cultural, sus pensamientos, sus cualidades, que definen su personalidad y lo hacen ser él y no otro.
La personalidad de los seres humanos se manifiesta de dos maneras: como identidad estática, física; y como identidad dinámica, como un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona. Esta última expresión es el nuevo interés existencial que tiende a incorporarse a los ordenamientos jurídicos con la denominación de derecho a la identidad personal, como derecho subjetivo perfectamente definido que constituye el patrimonio ideológico-cultural de la personalidad, la suma de los pensamientos, opiniones, creencias, actitudes, reacciones, todo aquello que defina la personalidad proyectada hacia el exterior. No obstante la complementación obligada de ambas manifestaciones estática y dinámica de la personalidad para formar la totalidad unitaria de la identidad de un sujeto, la primera responde más a signos de identificación descriptiva de elementos menos variables y más persistentes (composición topográfica y antropométricas del sujeto, marcas dactiloscópicas, timbre de la voz, el nombre y la presencia física) que no agotan el Page 62 conocimiento de un ser humano, proporcionando únicamente los datos de su contorno.
En su expresión dinámica la protección de la identidad significa la no alteración, desnaturalización o negación de la proyección externa, social de su personalidad, lo que es lo mismo, que no se discuta, distorsione, recorte o niegue lo que constituye la riqueza cultural íntegra del sujeto, formado por multiplicidad de aspectos y que conforman su «verdad personal». 2 El nuevo interés que se pretende tutelar como derecho subjetivo autónomo se reconoce en el patrimonio cultural, religioso, ideológico, político, profesional, sentimental y social de la persona, en "el estilo individual y social del sujeto. "3 Esta identidad tiene su despliegue en el tiempo y en el espacio, inicia desde el momento mismo de la concepción, y se proyecta hacia el futuro. Por ello no es estática, se enriquece y se empobrece, se modifica con las experiencias pasadas, con las condiciones presentes y sobre todo con las posiciones, las aspiraciones y convicciones ideológicas, políticas y morales de cada individuo. Si no se reconociera este elemento individualizador, quedarían sin explicación muchas renuncias ideológicas o religiosas, o la superación de determinados aspectos de la personalidad que suelen ocurrir en todo ser humano.
Uno de los aspectos más delicados derivados del reconocimiento del derecho a la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. A pesar de ello, son muy contados los ordenamientos jurídicos que en la actualidad regulan expresamente esta materia y las implicaciones que de ella resultan, pero se aportan ya ciertas claves que de alguna manera pueden suplir estas carencias.
La identidad sexual presenta, al igual que la identidad personal, dos aspectos o vertientes. Desde un punto de vista estático, en que existe coincidencia entre su identificación biológica, y sus caracteres anatómicos, fisiológicos y de morfología externa; y desde un punto de vista dinámico, referido a la personalidad misma, a su actitud psicológica y social, Page 63 a su modo de manifestarse en la realidad social, a sus hábitos y modales. Esta doble connotación es generalmente coincidente en cada sujeto; pero excepcionalmente se presentan situaciones en que existe una elocuente disociación entre las mismas. Es el denominado caso del transexualismo.
Es innegable, al margen de toda discusión teórica sobre el denominado cambio de sexo y de sus posibilidades y resultados, la presencia en la realidad social del fenómeno del transexualismo que no puede ser ajeno a una valoración ética y jurídica. Muchas "verdades" que hasta cierto momento se consideraron irrebatibles, han comenzado a repensarse y replantearse. Así ocurrió con el momento de determinación de la muerte y ocurre con la clasificación de los sexos que hasta hace muy pocos años no admitía matices ni incertidumbres para llegar en la actualidad a realizarse intervenciones quirúrgicas con el fin de superar la disociación que se observa en el transexual entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico y adecuar al máximo posible la apariencia sexual externa del transexual con su sexo psicológico-social.
El transexualismo o cambio de sexo consiste en la alteración, mediante una operación quirúrgica, de los caracteres orgánicos de nacimiento de una persona, para aproximarla a su personalidad sexual real. Se pretende, pues, acomodar en lo posible el dispositivo orgánico funcional a la psiquis y frecuentemente también al funcionamiento del individuo afectado. No se trata sólo de la necesidad de desempeñar un rol de género diferente al suyo; 4 va más allá. Sabida es la existencia de multiplicidad de puntos de análisis de la categoría sexo: como sexo morfológico, como un sexo aparente, uno psíquico, uno social y uno cromosómico en cada individuo, que a veces coinciden, pero a veces no. En este último caso pueden existir o malformaciones congénitas sexuales, o psíquicas y no morfológicas o coexistir ambas. Cuando no existe esta coincidencia entre los diferentes tipos de sexos citados se presentan anomalías del comportamiento de consecuencias a veces muy serias para el sujeto o para la sociedad. 5
Page 64
Las causas que lo originan, aunque no comprobadas, generalmente tienen un origen endocrino6 (anormal y deficiente regulación neuroendocrina de la función genital que parte de los centros cerebrales) o social (estímulos externos que proporcionan los ambientes familiares y sociales en que la persona desarrolla sus actividades de relación). Por ello deben abandonarse todas las referencias despectivas o de subestimación a estas conductas, en el entendido de que nos referimos a un transexualismo real, no a la conducta que obedece al mimetismo que impone la moda.
Debe distinguirse la transexualidad, de la rectificación de errores en la adjudicación jurídica inicial de sexo, cuando el real venía enmascarado por una presentación orgánica exterior diferente, que es lo que se denomina hermafroditismo; 7 del travestismo que se considera la expresión más moderada de la psicopatología consistente en la desorientación e incertidumbre del rol en cuanto al sexo, que encuentra en el transexual su manifestación más grave y extrema; y del homosexualismo, ya que derivada de la profunda convicción de que se pertenece al género opuesto, los transexuales no tienen sentimientos adversos ni de culpa en lo que atañe a sus relaciones e inclinaciones amorosas y sexuales.
Para el tratamiento de esta disfunción se suele recurrir al tratamiento psiquiátrico, o a la administración de hormonas para adecuar el sexo psíquico con el orgánico; pero estos, por sí solos, han arrojado resultados muy poco esperanzadores pues en muchos casos el sujeto acaba por desarrollar un síndrome típico de angustia. Hoy se aconseja acudir además a la cirugía de manera que en lugar de adecuar el psiquismo al sexo orgánico, sea a la inversa. La obtención de resultados positivos sólo dependerá de la debida conjunción de todos estos métodos: Page 65 el cambio simple de genitales, sin un tratamiento de terapia psiquiátrica previa y posterior, puede agudizar los problemas psicológicos que se pretendían superar.
No se descarta la posibilidad de que, existiendo identidad psicológica con el sexo que se ansía, no se logre el mismo nivel de plenitud en la situación física ya que se trata de un proceso artificial que en ocasiones no alcanza a operar y realizar las funciones propias del sexo natural. Deben atenderse aquellos casos que responden a situaciones ya consolidadas e irreversibles y su seguimiento ha de prolongarse a la vigilancia posterior a la operación quirúrgica, para estudiar de cerca las manifestaciones conductuales del individuo y evitar que desemboquen en estados graves de aquellos a los que se pretendió poner remedio con la mutación sexual.
Pero en todo caso una persona está en mejores condiciones de adecuar o acercar su estructura morfológica a su factor psíquico y no a la inversa. 8 El aspecto psicológico, el rol social y de género que convencidamente asuma, su identidad sexual y el reflejo que ante sí misma tenga y frente a los demás, es más difícil de modificar que el aspecto físico, máxime cuando se presenta la solución médicamente viable; la ciencia moderna ha dado esa posibilidad brindando así una de las respuestas al problema.
Contrario a lo que muchas personas puedan pensar, incluidas historiadores y filósofos, la transexualidad no es un fenómeno aparecido en el siglo XX, aunque los avances acaecidos a finales del segundo milenio, no sólo en el campo de la medicina, sino en el terreno de las ideas, las costumbres y los medios de comunicación hayan propiciado y acelerado su visibilidad. El cambio de roles de género entre sexos y la asunción pública del nuevo género surgieron a la par que la especie humana misma. Las referencias más antiguas datan del año 10000 a. n. e aproximadamente, pasando por las civilizaciones sumeria, babilonia, egipcia, la mitología grecorromana, la cultura hindú con sus leyendas, reflejo de su cultura y realidad, los pueblos indios de Norteamérica, e incluso, y a pesar del manto de silencio que la Iglesia ha pretendido extender, se han podido documentar casos en la Edad Media de mujeres que adoptaron Page 66 personalidades, vestuario y nombres masculinos, convirtiéndose en monjes. A finales de la Edad Moderna, en el siglo XVII, recordemos el caso de la reina Cristina de Suecia, que se vestía y actuaba como un hombre, sin olvidar a los castrati, esos jóvenes cantantes en los coros de la Iglesia a los que se castraba para que conservaran su maravillosa voz. La historia francesa de los siglos XVI a XVIII nos ha dado varias figuras transgenéricas públicas, 9 y durante los siglos XVIII y XIX ya se empiezan a registrar numerosos casos de transexualidad; que con la llegada del siglo XIX y la progresiva secularización de la sociedad occidental, permite a los científicos abrir definitivamente los ojos al estudio de lo que se consideraba, para entonces, conductas sexuales desviadas.
Es evidente que el fenómeno de asumir el rol de un miembro del sexo opuesto no es nuevo ni único en nuestra cultura. La evidencia de su existencia es identificable en los mitos y relatos más antiguos. En diferentes estadios del desarrollo de la Humanidad se presentan datos que demuestran que el fenómeno está universalmente extendido, que siempre ha existido en una forma u otra, y que ha estado incorporado en todas las culturas con grados variables de aceptación social. La valoración del material clínico contemporáneo y la consideración psicopatológica con la que se mira a estas personas, convirtiéndolas en pacientes, adquiere una nueva dimensión cuando se enfrenta contra el telón de esta perspectiva histórica y antropológica. De este modo se debe hacer una aproximación más comprensiva, en la evaluación y asunción de que la transexualidad es un fenómeno natural, fuertemente arraigado en el ser humano, y no una simple manifestación psicosexual.
En su aspecto médico, las cuestiones de cambio de sexo tampoco revisten actualidad próxima; la primera operación transexual registrada se realizó en los Estados Unidos en 1930, 10 pero desde antes se hicieron múltiples intentos en esta dirección. La ciencia médica estima que las cirugías de reasignación de sexo constituyen el clímax del tratamiento para el transexual, al lograr la plena armonía entre el sexo Page 67 psicológico y la apariencia externa y de los genitales del individuo. Pero es el final de un largo camino que hay que transitar antes de llegar a la solución más extrema.
La inquietud o interés que muestran determinados individuos en el cambio de sexo, propensos a corregir lo que reputan error de la naturaleza, no debe conducir a la adopción de los métodos de cambio de una manera impulsiva, sin un previo tratamiento a cargo de psicólogos y psiquiatras especializados, para prevenir y evitar en lo posible, estados de difícil adaptación, o de arrepentimiento cuando ya el efecto es irreversible. Hay situaciones humanas a veces dramáticas, en las que se buscan soluciones que satisfagan nuestras más hondas expectativas existenciales. El transexual es uno de esos casos; pasa por diferentes etapas hasta su completa definición: primero en el ámbito familiar, y social en que éste se desempeña, para más tarde ponerse en manos de varios especialistas en distintas ramas de las ciencias médicas que confirmen la certeza y fortaleza del diagnóstico antes de someterse a cualquier intervención.
En un primer momento de la fase clínica, deben ser sometidos, bajo estricta vigilancia médica y psiquiátrica, a una serie de cambios que los van sustrayendo de su apariencia típica y facilitarles así un comportamiento más libre como personas; estos cambios incluyen la aplicación de hormonas, la delineación de su figura anatómica con implantes o supresión de las mamas, la reducción del abdomen, la eliminación o promoción de vello corporal, y otras técnicas que van perfilando su imagen corporal en correspondencia con el sexo con el cual se identifican. En un segundo momento, se les insta a asumir en la sociedad ese rol para descartar cualquier otro trastorno mental o sexual. Y finalmente, confirmado el diagnóstico con el menor margen de error posible, se accede a la cirugía de reasignación de sexo que implica un cambio, en principio, irreversible.
Según se trate de una cirugía de reasignación de sexo de hombre a mujer es, dentro de la complejidad propia de toda operación quirúrgica, relativamente más sencilla que la que es necesario enfrentar cuando el cambio se produce de mujer a hombre, mucho más agresiva y compleja, aunque la ciencia médica se empeña en humanizar estas prácticas en aras del principio de beneficencia. 11
Page 68
Las opiniones sobre la licitud o ilicitud de estas operaciones, sobre su moralidad o inmoralidad están radicalmente divididas.
Los criterios a favor descansan en la consideración del sexo como unidad psíquica, con eliminación de su carácter estático, y pugnan por la optimización del bien individual siempre que no interfiera los objetivos y preferencias de unos en detrimento del bienestar de otros. La sociedad debe dirigir sus pasos a la reinserción del transexual en su seno. Los criterios en contra estiman el sexo como concepto estático, acusan de ficción físico-jurídica el resultado de la cirugía y estiman estas prácticas como contrarias a la moral y las buenas costumbres implantando el caos en el seno de la familia y la sociedad. Olvidan que el desconcierto que en la psiquis del afectado se produce por esta ambivalencia no puede remediarse de otro modo que acomodando su aspecto externo con su sexo psicológico; y desconocen la frecuencia con que el Derecho acude a las ficciones para amparar determinadas situaciones imposibles de tutelar de otra manera. Igualmente oponen como argumentos la subjetividad del paciente como fuente del criterio que ha de formarse el médico, la irreversibilidad de estos procedimientos médico-quirúrgicos, la desestructuración que produce en la sociedad y el orden público con los cambios de estado civil a petición del individuo, y que no se trata en definitiva de una patología propiamente dicha.
A pesar de todo lo explicado, actualmente priman las concepciones éticas en apoyo a estas terapias, aunque presentan sus particularidades según provengan de la corriente anglo-americana, que pugna por la primacía de la libertad y el derecho a la vida privada, o de la corriente franco-europea, que defiende la terapia para reestablecer la armonía entre el cuerpo y el espíritu pero con predominio del interés social. 12
Page 69
Las concepciones anglo-americanas han transitado desde las ideas utilitaristas en que el bien individual ha de primar por sobre toda consideración, pasando por la liberal, que pugna por el bienestar personal siempre que no se cause daños a otros, hasta llegar a la consecuencialista que estima que aunque una terapia sea moralmente aceptable no implica su prioridad en un sistema de salud. Este juicio agrava la situación de las personas necesitadas de estas operaciones de reasignación de sexo, pues si bien las admite como lícitas, no es algo que interese cubrir al gasto público ni al seguro por estimarlas como terapias más próximas a la cosmética, encareciendo su acceso a ellas. Error que debe ser superado si se recuerda que esta opción satisface una necesidad psicológica de individuos, miembros de la sociedad, que han podido reinsertarse a ella con mayor fluidez que cuando padecían su conflicto anterior.
Las concepciones franco-europeas han adoptado dos variantes positivas fundamentales; la principalista aboga por el principio de autonomía de los transexuales que en virtud de su situación, deben disponer de la libertad para someterse a esas intervenciones que restablezcan la coherencia entre el cuerpo y la mente; la idea de beneficencia adopta un concepto amplio de salud como bienestar físico y psíquico completo, que incluye la necesidad de restablecimiento de las personas que sufren con la disonancia entre su sexo aparente y el realmente sentido.
La posición franco-europea prefiere acudir al tratamiento psicoterapéutico como vía alternativa y en última instancia, preparatoria de la intervención, y reclama una actuación plurifacética y multidisciplinar en el diagnóstico. Ambas corrientes abogan por la prudencia en la toma de decisiones, sobre todo cuando se trata de la cirugía de reasignación de sexo en edades tempranas.
Una vez vencidas todas las secuelas médicas de la cirugía de reasignación de sexo, comienza la etapa más difícil en que corresponde facilitar al transexual su adaptación social y desarrollo laboral y profesional, su readaptación familiar y autoafirmación, el desarrollo del orgullo y la autoestima, para vencer las "justificadas" incomprensiones que sufrirá el individuo, sobre todo en el plano familiar, y después en el Page 70 ámbito social, por la desestabilización que la nueva situación produce en su seno. Como derivación de todo este proceso de readaptación, está el hecho de poder llevar un nombre acorde con el sexo asumido, logrando un cambio con vista al asiento registral de su nacimiento.
La presencia cada vez más visible del fenómeno del transexualismo, unido al actual desarrollo científico, ha motivado que por lo menos, a partir de la década de los años 50 de la pasada centuria, la doctrina jurídica asuma, aunque limitadamente, esta particular problemática a fin de proporcionarle un adecuado tratamiento en consideración a la realidad social y a los principios morales vigentes, así como al actual desarrollo de la ciencia. Pero este frente ha quedado a la zaga; en España, por ejemplo, la primera sentencia que trata el tema es de julio de 1987. 13 A diferencia de lo que acontece en la literatura científica médica sobre el tema, que es relativamente profusa, se advierte una cierta despreocupación y desinterés de parte de la ciencia jurídica por afrontar desde su perspectiva, el problema referente a la identidad sexual y a la consiguiente posibilidad de un cambio de sexo dentro de determinados alcances. 14
La doctrina legal en muchos países ha sido bien expresiva al decretar el respeto que ha de acompañar a la dignidad de las personas, pues se trata de un valor espiritual y moral inherente a las mismas, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás. La mayoría de las Constituciones han logrado plasmar la eliminación de las diferencias que contraríen la dignidad humanaPage 71 entre las que se encuentran la expresa prohibición de la discriminación en razón del sexo. Estas cuestiones han sido también planteadas ante la Comisión y el Tribunal de Derechos Humanos, que ha dictado algunos fallos con soluciones favorables al cambio de sexo desde un punto de vista legal.
Generalmente las operaciones que pretenden cambiar el sexo, crean situaciones de ficción que el Derecho también debe proteger. Las ficciones vienen a desempeñar en el campo jurídico un papel tan importante como el de las hipótesis en el mundo de las ciencias exactas. Más no se puede negar el propósito terapéutico indiscutible en cuanto se pretende remediar la discordancia entre el sexo orgánico y el psíquico, que suponía para los individuos afectados graves dificultades en el desenvolvimiento de su vida sexual y social, y alteraciones en el desarrollo de su personalidad.
La solución legal no se presenta fácil; la simple norma no es suficiente ya que el problema alcanza dimensiones no sólo jurídicas, sino también médicas, familiares, y sociales que implican un orden distinto de las relaciones humanas, otra cultura y otra moral ciudadana. Pero a su vez, la promulgación de una ley sobre el tema, está determinada por la exigencia de la realidad social.
La equiparación jurídica no brinda las soluciones, pues muy difícilmente asuma la responsabilidad de autorizar aquellos actos en los que el sexo es determinante. Pero en estos casos no caben soluciones intermedias. Los efectos del cambio de sexo deben ser plenos, lo contrario produciría consecuencias perturbadoras. Se trata de una realidad social que multiplica cada vez más los problemas. Si siendo varón se permite el cambio a mujer, se deja de ser varón para convertirse en mujer a todos los efectos. Esta sería la solución a cuestiones como el servicio militar, las relaciones paterno-filiales, los apellidos, la seguridad social, la admisión a determinados puestos de trabajo, e incluso, siguiendo tesis más tolerantes, al matrimonio entre transexuales. 15 El tema es sumamente delicado cuando se habla de la adopción y acogimiento de menores por una pareja en que uno o los dos miembros tienen estas características. En los cambios de hembra a varón, si es una persona casada y madre, habrá que tener en cuenta la subsistencia, validez o nulidad del matrimonio. Trasciende a la práctica de deportes en equipos y categorías masculina y femenina.
Page 72
Admitida la posibilidad jurídica de permitir el cambio de sexo, se presenta la discordia en cuanto a qué procedimiento emplear para obtener dicha finalidad. ¿Bastaría la libre y arbitraria declaración del sujeto basada en sus propias vivencias, sin mayor formalidad o condiciones, o es necesaria una previa autorización administrativa o judicial? La gravedad de la transformación a operarse exige, por razones de orden público, de un detenido tratamiento legal y de un específico dispositivo legal que fije los requisitos y las garantías pertinentes. En muchos países la oficialización del transexualismo es un vacío legal que carece de un respaldo legal específico; y como sucede generalmente, es la jurisprudencia quien lo suple. Para los tribunales de justicia el problema de la transexualidad ha de quedar debidamente centrado en su trascendencia jurídica. El cambio de sexo se acopla al ámbito de un derecho de la personalidad susceptible de configurar el status jurídico y público de cada persona ante el cual el Estado debe mantener alguna postura.
Como antecedentes más remotos se citan la ley noruega de 1 de junio de 1934, la danesa de 11 de mayo de 1935 y la ley alemana de 15 de agosto de 1969 que se refieren a la posibilidad de admitir tratamientos destinados a superar graves anormalidades sexuales a través de la esterilización o la castración. 16 Estados Unidos es probablemente el primer país en que se legisla en materia de cambio de sexo. A finales de 1961 en el Estado de Illinois se permitió al registrador transcribir la rectificación del sexo producida luego de someterse el sujeto a una intervención quirúrgica. En otros Estados, como Louisiana en 1968, y California, en 1977, se exigía un previo proceso judicial sobre la base de una intervención quirúrgica. En Europa existen países con leyes expresas para esta materia; por ejemplo, Alemania, mediante sus leyes de 10 de septiembre de 1978 y de 11 de agosto y 20 de septiembre de 1980, permite alterar el nombre y la indicación del sexo cuando ha habido mutación, sin más pronunciamientos, y no permite que se hagan este tipo de operaciones en personas casadas por el desconcierto que podría provocar en su pareja o en los hijos habidos de esta unión; en Suecia, por Page 73 la ley FS-119 de mayo de 1972, se exige la razonable probabilidad de que el sujeto seguirá el comportamiento del sexo elegido para acceder a su cambio en el Registro; y en idénticos sentidos se pronuncian las leyes de primero de agosto de 1985 en Holanda; la ley de 14 de abril de 1982 en Italia, y la de 21 de abril de 1972, en Grecia. En la ley italiana se especifica que la sentencia que acoja el cambio de sexo, produce la disolución del matrimonio o la cesación de los efectos civiles consecuentes en caso de que el transexual fuere casado. Uno de los criterios jurisprudenciales más prevalecientes es el que estima que el [varón o hembra] operado no pasa a ser [hembra o varón] sino que se le ha de tener por tal, y el cambio produce consecuencias registrales únicamente. 17 El vacío legal con que cuenta esta materia en la inmensa mayoría de los países europeos, motivó que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aconsejara al Comité de Ministros en 1987 que elaborara recomendaciones a sus Estados miembros a efectos de que éstos dictaran la normativa necesaria para los supuestos que ameritaran la rectificación registral de la mención del sexo por haberse producido transexualismo irreversible para la debida protección de las vidas privadas de los mutantes. El cambio de nombre derivaría del cambio de sexo en el correspondiente Registro Civil para que exista concordancia entre este y el nuevo sexo.
A pesar del poco alentador panorama expuesto, comienzan a darse señales que revierten esta situación. En España, La Guardia Civil decidió reincorporar al trabajo a la agente Alba Romero, apartada en el 2004 tras someterse a una operación de cambio de sexo. Se estudia para su aprobación en el primer semestre del año en curso, el proyecto de Ley de Identidad Sexual que permitiría a los transexuales cambiar su nombre y sexo en el Registro Civil y la Dirección Nacional de Identificación aunque no estén operados siempre que se aporten informes médicos acreditativos de la convivencia por al menos dos años, con el sexo que sienten. Asimismo pretende incorporar al Sistema Nacional de Salud el diagnóstico y tratamiento médico-quirúrgico para estas personas con financiamiento público. 18
En México se han realizado operaciones quirúrgicas de reasignación de sexo pero no ha tenido el respaldo necesario en la legislación. Existe Page 74 la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, empleada como texto protector de los derechos de los transexuales en determinadas circunstancias; constituye causal de divorcio en el Estado de Morelos y se prevé la posibilidad de rectificación en la reforma que se analiza del artículo 135 del Código Civil para el Distrito Federal. 19
En Cuba hasta el 2005, de 74 personas estudiadas, 25 se han identificado como transexuales, 23 de hombre a mujer y dos de mujer a hombre, 20 lo cual no significa que sean los únicos existentes, y son atendidos por el Centro Nacional de Educación Sexual. De la totalidad de los casos registrados y tratados, sólo uno fue sometido a la cirugía de reasignación de sexo en nuestro país. 21
No existe una legislación expresa que reconozca y proteja la transexualidad ni permita la reasignación de sexo o cambio de identidad por esta causa. Ya en la Sesión Ordinaria del Parlamento cubano celebrada en el mes de diciembre del pasado año 2005, se dieron los primeros pasos para una futura propuesta de legislación permisiva de las cirugías de reasignación de sexo y la correspondiente modificación registral, que, al decir de la Directora del Centro Nacional de Educación Sexual, tuvo una favorable acogida. 22 Pero entre tanto, como ha sucedido en otros países, y a pesar de que no se considera a la jurisprudencia una fuente conformadora del Derecho, han sido las decisiones judiciales Page 75 las que han brindado la respuesta esperada a este fenómeno existente en la realidad social cubana. Atendiendo al principio de no abstención que tienen los jueces quienes no pueden rehusar el conocimiento de los asuntos sometidos a su jurisdicción, se han resuelto litigios de este tipo en nuestros Tribunales utilizando una interpretación integradora de todo el sistema normativo cubano que de una u otra forma tuvieran vinculación con el caso subjudice, tomando como derrotero esencial los postulados de la Constitución de la República. La primera y más revolucionaria de todas estas sentencias23 por el rompimiento que produjo con viejos dogmas, abrió el camino para, a pesar de la ausencia normativa, poder amparar el derecho que se reclamaba de lograr, al menos en el plano registral, el cambio de identidad. Este fallo sentó pautas en los pronunciamientos posteriores y, pese a que no se puede hablar de jurisprudencia, se le otorga el gran mérito de haber hecho uso de la más actualizada doctrina relacionada con el tema como sustento a su decisión.
La transexualidad es un fenómeno de gran complejidad que necesita de la intervención interdisciplinar, pues a pesar de conocerse un número de casos relativamente reducido al nivel global, 24 y también en Cuba, su Page 76 relevancia social es considerable por el impacto que causa en el contorno individual y social. El tratamiento ético del problema debe basarse en pautas que compaginen los intereses personales y colectivos. La felicidad de todos es el bien deseable siempre que no dañe los derechos e intereses de los demás; hay que analizar caso por caso para lograr una aproximación deseada del binomio riesgo-beneficio desde una visión holística. Toda decisión que se adopte debe valorar los derechos de los individuos involucrados, los daños que su situación provoca sea en sentido de desintegración, marginación, baja calidad de vida y suicidio, sea como afección para la salud del transexual ante un fracaso médico, los riesgos del autotratamiento y las repercusiones para la colectividad. Se impone un certero diagnóstico con la intervención de múltiples disciplinas científico-médicas relacionadas para lograr el tratamiento más adecuado a cada situación, con el seguimiento y evaluación del transexual antes y después de operado, fomentando la investigación en el terreno científico y jurídico que humanice la solución de tan complejo problema.
Este tipo de operaciones no son sólo lícitas, sino necesarias, ya que al conseguir la armonización entre la sexualidad corporal y la psíquica, permiten la incorporación a la vida normal en sociedad de tal persona. Pero los problemas que surgen derivado de ello pueden provocar la dificultad de adaptación o inadaptación total del paciente al nuevo estado que tanto había deseado y que pudiere no ser el ideal con el que soñó.
Frente a los problemas del transexualismo la respuesta legislativa y jurisdiccional debe conjugar armoniosamente principios, conceptos y valores tales como la dignidad humana, la libertad, el derecho a la identidad personal, la no discriminación, el derecho a la salud, todos de raigambre constitucional. Equilibrar el enfrentamiento entre la identidad jurídica y la identidad cotidiana; armonizar principios bioéticos con principios, valores y normas constitucionales y civiles, abordando el tema con un criterio interdisciplinario. Y ponderar, ante la inexistencia de derechos absolutos, que no se afecte el orden público y no se causen perjuicios a terceros, lo que equivale a decir que ha de lograr el balance Page 77 entre la realización personal y la tutela de los intereses de terceros y la seguridad y certeza jurídicas.
El Derecho, como ya sabemos, no es sólo norma; tiene una visión tridimensional, en tanto está llamado a proteger los valores que se imponen en una realidad social como consecuencia de su dinámica y desarrollo, y lo hace, sobre todo, por medio de la norma jurídica. Puede entonces, en el contexto que analizamos a través de sus normas y de los valores que están llamadas a amparar, coadyuvar a que la situación de inseguridad jurídica que padecen las personas transexuales se revierta, lógicamente, en unión de otros muchos factores, como la educación ciudadana y la tolerancia social. Para ello ha de marchar, si no a la par del desarrollo y apertura demostrados por la ciencia médica, sí al menos un paso atrás, pero no a la infinita distancia que ha mantenido hasta la actualidad. Este sería un primer paso, crear el ambiente propicio para la formación de los principios y valores que conformarán la norma reguladora de la transexualidad; después sólo queda asumir en su contenido una posición revolucionaria permitiendo la realización plena de los más íntimos postulados existenciales de los transexuales que no son más que seres humanos integrados a nuestra sociedad, y con el mismo derecho a la protección de sus intereses. La Ciencia ayuda al transexual a ser como decidió ser; el Derecho debe facilitar y controlar esta opción.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires. República Argentina. 1992.
MACIOCE, FRANCESO. Tutela civil de la persona y la identidad personal. Editorial Cedam. Padua. Italia. 1994.
VILLAGÓMEZ RODIL, Alfonso. Aportación al estudio de la transexualidad. Editorial Tecnos, S. A. Madrid. España. 1994.
"Problemática e implicaciones actuales derivadas del reconocimiento de los derechos de la personalidad". Tesis para optar por el grado de Maestra en Derecho defendida por la Lic. Ana María ÁLVAREZ-TABÍO ALBO. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D. F. 1997.
"Concepto de sexo. Factores. Transexualismo. " E. ZANNONI. Revista Interdisciplinar de Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2000.
"Experiencia Quirúrgica en Transexualismo de Psiquis Femenina" de los Dres. Guillermo MAC MILLAN y Perla YUNGE DECAED. Sexología y Sociedad. Centro Nacional de Educación Sexual. La Habana. Abril 2002.
Page 78
"Análisis jurídico de la transexualidad. Efectos, consecuencias de la nueva legislación en Argentina. " Alicia GARCÍA DE SOLAVAGIONE, publicado en el CD ROM circulado con motivo del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia. La Habana, 2002.
"Componentes básicos de la sexualidad humana. " PhD. Milton DIAMOND. Sexología y Sociedad. Centro Nacional de Educación Sexual. La Habana. Diciembre 2003.
"Reconceptualización de la sexualidad masculina y femenina en los albores del nuevo siglo". Dra. C. Alicia GONZÁLEZ HERNÁNDEZ y Dra. C. Beatriz CASTELLANOS SIMONS. Sexología y Sociedad. Centro Nacional de Educación Sexual. La Habana. Diciembre 2004>
"Reflexiones sobre la Transexualidad en Cuba". Tesis para optar por la condición de Especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia defendida por la Lic. Ana Martha SÁNCHEZ OÑATE. Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. 2004.
Proyecto de Ley de Transexualidad del CTC, 1999, en http: //www. transsexualitat. org/ info. legal/
Transexualismo. Ignorancia, negación, consecuencias. 2000, en http: //www. cje. org.
"Ética y Transexualismo". Informe preparado para el Panel de Expertos sobre Cirugía de Cambio de sexo. Emilio MUÑOZ. 2001, en http: //www. iesam. csic. es/doctrab2/ dt-0110. pdf.
Protocolo de intervención psicológica de la transexualidad. 2001, en http: //www. ucm. es
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. 2001, en http: //www. rabinovich berkman. com. ar/TRANSEXO. htm.
Transexualidad y cirugía. 2002, en http: //www. revistapersona. com. ar.
Grupo de identidad de género y transexualidad. 2003, en http: // www. translambda. nuestrared. net.
Homosexualidad y transexualidad. 2003, en http: //www. mercaba. org/.
Los riesgos del cambio de sexo. 2003, en http: //www. elmundo. es//salud.
Comentarios. 2003, en http: //www. cuadernos. bioetica. org/.
Entendiendo el transexualismo. 2004, en http: //www. cenesex. sld. cu.
Transexualidad, la cirugía de adecuación del sexo físico al sexo psíquico. Carina Claudia PAREDES. 2005, en http: //www. bioética. org.
Evolución histórica de la transexualidad. Andrea PLANELLES. Julio del 2005, en http: / /www. figinternet. org.
Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética. Operaciones de hombre a mujer y viceversa, en http: //www. secpre. org.
El libre desarrollo de la personalidad y cambio de sexo: El transexualismo. Germán LOZANO VILLEGAS, en http: //www. bibliojurid. org.
"Transexualidad. " Antonio BECERRA y Javier LÓPEZ. Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición, en http: //www. seenweb. org.
_______________
[1] Los antecedentes jurisprudenciales más remotos se sitúan en varias sentencias dictadas por la Corte Suprema de Italia: la primera de ellas fue dictada en 1960 y ya se hacía referencia a la falsa representación de los caracteres esenciales de la personalidad pero circunscribiéndolo al ámbito de la intimidad o la verdad histórica; en 1963, como resultado de un conflicto suscitado por la publicación novelada de la vida del famoso tenor italiano Enrico Caruso, se defendió lo que se podría llamar la «verdad biográfica» de este personaje, quedando libre la creatividad literaria sólo en aquellos supuestos que no entrañaren deformaciones de la personalidad del sujeto. Ya a partir de 1974 se comienza a utilizar propiamente el término de identidad personal en una sentencia que se refería a la aparición de un cartel publicitario en que se representaba a un hombre y a una mujer conocidos públicamente como vinculados conyugalmente sin estarlo, y manifestándose en contra de la abrogación de la ley del divorcio en Italia, cuando en realidad eran coautores de la citada ley, y por ello, notorios partidarios de su mantenimiento. La identidad de los sujetos cuyas imágenes fueron reproducidas fue desnaturalizada varias veces, haciéndolos aparecer en una posición ideológica, familiar y social distinta a la que en realidad defendían y representaban los implicados.
[2] Concepto acuñado por Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO en su libro Derecho a la identidad personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, República Argentina, 1992.
[3] MACIOCE, Franceso, Tutela civil de la persona y la identidad personal, Editorial Cedam, Padua, Italia, 1994, p. 8.
[4] Así lo sostiene E. ZANNONI en el Artículo "Concepto de sexo. Factores. Transexualismo. " Revista Interdisciplinar de Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 135
[5] VILLAGÓMEZ RODIL, Alfonso. Aportación al estudio de la transexualidad. Editorial Tecnos, S. A. , Madrid, España, 1994, p. 26.
[6] En Australia existen avanzados estudios que permitirán explicar con sentido biológico, el fenómeno de la transexualidad. En el cerebro, más específicamente en el hipotálamo donde se encuentran algunos órganos importantes como la hipófisis, existen células relacionadas con la función sexual de la persona y determina la conducta y comportamiento sexual del sujeto con independencia del factor cromosómico. La alteración del núcleo de tales células incide en la preferencia erótica distinta a la definición cromosomial. Ello, si se demostrare, permitiría afirmar que la transexualidad tiene en su origen un factor de incidencia biológica u orgánica además del psicosocial. http: //www. seenweb. org
[7] El hermafrodita, a diferencia del transexual, no se siente prisionero de un cuerpo que no guarda correspondencia con su orientación psicosexual. No aspira a la modificación de sus genitales externos sino tan sólo a superar el estado de ambigüedad que lo atenaza.
[8] LOZANO VILLEGAS, Germán, . El libre desarrollo de la personalidad y cambio de sexo: El transexualismo, en http: //www. bibliojurid. org.
[9] Para mayor abundamiento Cfr. PLANELLES, Andrea, Evolución histórica de la transexualidad, publicación del mes de julio del 2005, en http. www. figinternet. org.
[10] No obstante, Christine Jorgensen, fue la primera transexual real en el mundo que realizó la operación de cambio de sexo en la década de los años 50 con casi toda seguridad, considerada como la madre de todas las transexuales operadas, en http: //www. webcarlaantonelli. Transexuales famosas. htm
[11] Los detalles de las manipulaciones necesarias que ha de realizar el cirujano en ambos casos de reasignación de sexo (de femenino a masculino y viceversa) pueden encontrarse en los artículos "Experiencia Quirúrgica en Transexualismo de Psiquis Femenina" de los Dres. Guillermo Mac Millan y Perla Yunge Decaud publicado en la Revista del Centro Nacional de Educación Sexual Sexología y Sociedad. Abril 2002, pp. 10-14, y "Análisis jurídico de la transexualidad. Efectos, consecuencias de la nueva legislación en Argentina. " de Alicia García De Solavagione, publicado en el CD Room circulado con motivo del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia. La Habana, 2002.
[12] Para mayor abundamiento en estas corrientes Cfr. "Ética y Transexualismo". Informe preparado para el Panel de Expertos sobre Cirugía de Cambio de sexo. 2001.
[13] La STS 2 julio 1987 (J. Civ. , 1987, núm. 436) justificó la estimación del recurso, acudiendo al argumento de que el transexual es una «ficción de hembra», que merece la protección del Derecho. Esta ficción ha de aceptarse para la transexualidad; porque el varón operado transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquica y emocional propias de este sexo [. . . ] La primera consecuencia, y habida cuenta los principios que rigen nuestro sistema registral civil, sería la que el transexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre del varón por el de hembra, pero sin que tal modificación registral suponga una equiparación absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada puesto».
[14] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal, Editorial Astrea, Buenos Aires, República Argentina, 1992, pp. 287-312.
[15] Es derecho exclusivo a casarse, por imperativo de la ley, de las parejas heterosexuales y no de los mutantes de sexo. Aunque hay legislaciones que no especifican que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, de la interpretación sistemática de todo su ordenamiento civil y familiar, ello se deduce. La modificación registral a que sólo se han atrevido algunas legislaciones, y que son las más avanzadas hasta el momento, no operan en esa proyección.
[16] VILLAGÓMEZ RODIL, Alfonso. Ob. cit. pp. 13 y ss.
[17] Idem.
[18] En España se permite desde 1983, con la despenalización de la cirugía de reasignación de sexo, el cambio registral pero sólo cuando se ha sometido a operación, requisito que se encuentra a debate en la actualidad pues no siempre está un transexual en capacidad física (por razones de salud) de someterse a una operación quirúrgica, vid. en www. transsexualitat. org
[19] Edición digital de Letra S. "Invisibilidad y vacío legal" Rocío SÁNCHEZ. Junio 3 del
[20] Estos datos fueron extraídos del periódico La Jornada en su edición digital del lunes 9 de enero del 2006.
[21] Tuvo lugar el 22 de mayo de 1988 en una persona nacida del sexo femenino con sentido de pertenencia al sexo contrario y que era atendida desde el año 1985. Fue inicialmente tratada con hormonas, previo a la operación, después de la cual se mostró enteramente satisfecha con su nueva identidad. Pero se produjeron inconvenientes con la prótesis implantada en su neovagina, y ante el temor de un fracaso mayor, el paciente no colaboró como debía y fracasó la intervención. No obstante, sigue recibiendo apoyo por parte de las organizaciones y centros médicos necesarios y se mantiene su convencimiento de pertenencer al sexo femenino, incluso cuenta con una pareja estable.
[22] El Nuevo Diario. Salud y Sexualidad. Edición Digital de 20 de enero del 2006.
[23] Fue dictada por la Sala Segunda de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de La Ciudad de La Habana en el mes de enero del año 1998, y su fundamentación jurídica descansó en los argumentos que textualmente se reproducen: "CONSIDERANDO: que es igualmente sabido, que la fase culminante del Derecho es la de su aplicación, porque es en la resolución de los problemas donde los sistemas jurídicos se hacen realidad; de ahí, la importancia de comprender el proceso de su aplicación, complejidad, carácter creativo, las dificultades que enfrenta y los fines puntuales que persigue; y en el caso, tal y como se ha abundado, nuestro ordenamiento jurídico carece de norma directa de aplicación; y siendo la transexualidad bajo examen un fenómeno real que nuestro Derecho no debe ni puede desconocer, resulta necesario encontrar una que permita solucionarlo, y nada más conveniente para ello que recurrir a la autointegración, es decir, a la fuente dominante de nuestro sistema jurídico, cual es, la Constitución de la República, que establece en su capítulo destinado a los derechos, deberes y garantías fundamentales y concretamente en su artículo 62), que las libertades que franquea no pueden ser ejercidas contra lo establecido por ella, las leyes, la existencia y fines del Estado Socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo; y su infracción es punible; y como el subjudice no contradice nuestra Carta Magna, sin necesidad de realizar un debate ius-filosófico acerca de la cuestión planteada, procede en aplicación del artículo 31 de la Ley del Registro del Estado Civil resolver en los términos que se dirán. "
[24] Se estima que de aproximadamente cada 20 mil hombres y de cada 50 mil mujeres, uno desea convencidamente cambiar de sexo.
