El TRIPs. Su influencia en la legislación cubana
| Author | Lic. Zahyly Ramírez Cabrera; Dra. Martha Moreno Cruz |
| Position | BUFETE LEX. S. A.; Dra. MARTHA MORENO CRUZ, Vicedecana y Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. |
| Pages | 3-27 |
Premio «Ignacio Agramonte» 1996 (compartido).
Categoría: Trabajo Científico.
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Recientemente, con la culminación en 1994 de la Ronda Uruguay, los países signatarios del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), se ven ante la impronta de un cambio radical en la Propiedad Intelectual, que hasta ahora sólo había sido objeto de regulación por parte de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Y frente al Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas (TRIPs); asumen como su consecuencia más inmediata, la adecuación de las legislaciones domésticas de los Estados Miembros, a lo estipulado en este trascendental documento. Este es precisamente, el objetivo central de este trabajo, realizado a partir de entrevistas con profesionales de organismos especializados en la materia y el análisis de la bibliografía consultada a tales fines, para mostrar a través de una valoración global, la inminente repercusión jurídica que tendrá el TRIPs en nuestro país en materia de Propiedad Industrial. De tal forma, nos valdremos de un estudio comparativo de nuestra legislación en relación con los principios que postula el Acuerdo, valorando sus efectos más inmediatos.
Existe un grupo de razones, evidenciadas a partir de los argumentos presentados por los países desarrollados a fin de incluir el tema de la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual; y otro grupo que, puede señalarse, constituyen la verdadera causa de que nos encontremos ante un fenómeno de alta trascendencia económica, política y jurídica como el TRIPs. Así pues, en el primer grupo de motivos, alegan la falta de protección adecuada a estos Derechos en algunos países; la falta de mecanismos legales para actuar frente a los Estados que no han establecido la legislación capaz de asegurar tal protección, y finalmente la falta de esos mismos mecanismos para impedir el comercio de mercancías falsificadas, todo lo cual hallaría su solución en un sistema universal de Propiedad Intelectual, obligatorio para todos los países del mundo. Por otra parte, refieren que el sistema de Propiedad Intelectual, aun cuando sus grandes principios permanecen esencialmente Page 4 validos, ha ido evolucionando para adaptarse al progreso industrial, comercial, y tecnológico del mundo, de manera que sirva como herramienta eficaz para el desarrollo económico. Sin embargo, salvo aquellos casos de Tratados regionales, el sistema llamado Internacional, permanece como una colección de sistemas nacionales aun cuando esencialmente, sean muy semejantes, como consecuencia de la orientación fundamentalmente territorial, mantenida por la Propiedad Intelectual. Mas, mientras los países desarrollados se preocuparon por que la evolución de la Propiedad Intelectual se adaptase a las nuevas situaciones para mantener su eficacia como herramienta del progreso, en los países en desarrollo la legislación de la Propiedad Industrial ha estado muchas veces lejos de corresponder a sus necesidades actuales en la materia. Hasta hace poco, era frecuente encontrar legislaciones de corte clásico o copiadas de otras realidades que no tenían vigencia práctica en las situaciones que debían regir; así como, estructuras administrativas insuficientes o inadecuadas. Esto derivaba en un sistema de Propiedad Intelectual que si bien podía prestar algún beneficio inmediato a un número reducido de usuarios, resultaba insuficiente frente a las transacciones de carácter internacional en las áreas tecnológicas, industrial o comercial. Y aunque hubieran iniciativas en países en desarrollo para remediar esa situación, fundamentalmente en el campo de las patentes de invención y la transferencia tecnológica, siempre estuvieron marcadas por documentos que llegaban a ver en la Propiedad Intelectual, la causa inmediata de su condición de subdesarrollo y el vehículo ideal para el abuso económico. Tal es así, que se tomó desde un ámbito defensivo, y consecuentemente, se llegó a sistemas excesivamente reglamentarios y preventivos, que en la práctica terminaban funcionando sólo de manera muy reducida a un nivel más bien local, limitado a materias de poca trascendencia económica. Este fenómeno, al decir de los países desarrollados, radica en analizar la Propiedad Intelectual por sus efectos, y no por los Derechos exclusivos que otorga dada su naturaleza de propiedad común.
Concordamos plenamente con que esa ha sido la visión que ha caracterizado la regulación de la Propiedad Intelectual en los países en desarrollo. Este fenómeno halla su consecuencia fundamental en la esencia fundamental de los Derechos de Propiedad Industrial, que constituyen una poderosa arma para los países desarrollados, dado su carácter monopólico. Frente a esta situación, los países en desarrollo se dedicaron a proteger importantes sectores de sus economías, esencialmente a través de las exclusiones a la patentabilidad, considerando la deficiencia de recursos económicos destinados a la innovación.
No obstante, estos países también se preocuparon por perfeccionar el sistema de Propiedad Intelectual, en especial abogando desde los años 80 en organismos internacionales como la OMPI, con vistas a lograr una nueva revisión del Convenio de París. Mas, aun siendo este el organismo rector en la materia, es en un mecanismo económico como el GATT -actual OMC- donde se lograron cambios importantes en la Propiedad Industrial, dado que los argumentos inicialmente expuestos por los países desarrollados para llegar al TRIPs constituyen la fachada oportuna, para ocultar intereses esenciales tales como:
El Acuerdo TRIPs, tras diversas iniciativas en el campo de los Derechos de Propiedad Intelectual, constituye un elemento de una estrategia mucho más amplia, encaminada a establecer una nueva forma de proteccionismo tecnológico. El valor clave de la tecnología como competitiva, capitaliza la globalización de la economía y la amenaza de los nuevos países industrializados, ha llevado a E. U. A. a implementar medidas encaminadas Page 5 a restringir el acceso a nuevas tecnologías y descubrimientos científicos. Tales medidas fueron promovidas en particular, por la declinación relativa del liderazgo tecnológico de varias industrias de E. U. A. , como por ejemplo, los equipos electrodomésticos y la microelectrónica; pues Derechos de Propiedad Intelectual más fuertes, harán los procesos más difíciles y la imitación sería excluida a mayor escala. Sucesivamente, los costos por la obtención de licencias, posiblemente aumenten los Derechos de Propiedad Intelectual. Así, de cierta manera se congelan las ventajas corporativas de países desarrollados y se consolida la División Internacional del Trabajo entre los países donde se producen las innovaciones y aquellos donde los productos que las contienen son exportados y consumidos.
La biotecnología ha abierto grandes oportunidades para la explotación de recursos genéticos en varios campos. Aunque todavía, no del todo comprendidas, las promesas de la biotecnología han provocado una carrera por la obtención de patentes de formas vivas, incluyendo elementos subcelulares como los genes. Los Acuerdos TRIPs, suministran una base para la apropiación a través de las patentes de microorganismos y células; mientras admite la no patentabilidad de plantas y animales, encargándose de ofrecerles una protección sui géneris como obtenciones vegetales. Las implicaciones de la apropiación, a través de patentes, de partes de la naturaleza, son de largo alcance, no sólo en términos económicos, sino también éticos y sociopolíticos. Este sería particularmente el caso, si se permitiesen patentes no sólo para materiales ya existentes en la naturaleza; y aunque esta variante ha sido admitida por E. U. A. , y Europa, ha sido fuertemente rechazada en cambios recientes legislativos, de algunos países de América Latina.
Los actuales esfuerzos por fortalecer y expandir los sistemas de Propiedad Intelectual, no pueden ser comprendidos, si el papel de los poderosos y bien articulados lobbies no es tomado en consideración. Estos han incluido en la industria fílmica y de grabaciones, la industria de semiconductores y la tan importante industria farmacéutica de E. U. A. Ya vimos como desde la administración del presidente Reagan, los lobbies han influido notablemente en la política internacional del gobierno de los Estados Unidos, y principalmente, en su posición en el GATT.
La industria farmacéutica, finalmente ha conseguido un reconocimiento universal por las patentes de productos, únicamente aceptado por muchos países desarrollados en los últimos veinte o treinta años, y todavía en los subdesarrollados. Y no cabe dudas, por tanto, que la industria farmacéutica de E. U. A. , que es la que más ganancias obtiene en ese país, será la más beneficiada por el TRIPs.
En relación con el alcance del Acuerdo TRIPs, debemos expresar primeramente, que no se aplica a obligaciones vinculadas a los actos que ocurrieron antes de la fecha en la cual, este documento llegó a ser efectivo para los Miembros en cuestión; por lo que sigue el principio de la irretroactividad de la ley. Mas sí es muy claro, en tanto dispone que se aplicará a todas las materias existentes en ese momento, que están protegidas por los Estados Miembros en esa fecha.
Además, establece que el Acuerdo será enmendado por medios expeditos para incorporar niveles más alto de protección, sobre los Derechos de Propiedad Intelectual logrados, e introducir otros acuerdos multilaterales, a los cuales se adhieran todos los Miembros de la Organización Mundial del Comercio, en particular, sobre la base de consenso en el Consejo de Page 6 la Conferencia Ministerial. El Acuerdo excluye posibles recursos a sus disposiciones, sin el expreso consentimiento de otros Miembros de la O. M. C. , y siempre que los intereses de seguridad nacional e internacional estén efectivamente protegidos. Y por último, el TRIPs prevé un mecanismo de futura cooperación entre los Estados Signatarios, con vistas a la eliminación del Comercio internacional, de mercancías que infrinjan los Derechos de Propiedad Intelectual.
Según lo que establece el propio Acuerdo en su Artículo 65. 1, las disposiciones del TRIPs en vigor, atendiendo a un esquema de transición, que fue causa de insatisfacción para las grandes industrias de los países desarrollados. Por el mismo se establece que:
-
A los Miembros de la O. M. C. se les requerirá -sujeto a excepciones que a continuación se expondrán-, a poner las disposiciones del TRIPs en vigor, antes de que expire un período general de un año a partir de la entrada en vigor del Acuerdo por el que se establece la O. M. C.
-
Los países en desarrollo y ciertos países en transición de economías centralizadas planificadas a economías de mercado, podrán tener un período de prórroga de 4 años, excepto para la aplicación de los artículos 3, 4, 5, de la Parte I, referentes al Tratamiento Nacional: Trato de la Nación más Favorecida y tratados administrados por la OMPI.
-
Los países en desarrollo serán requeridos por el TRIPs, para extender la protección de patente; de productos, para áreas de la tecnología que no han sido protegidas en la fecha de aplicación del Acuerdo, pudiendo demorar tal protección por un período adicional de 5 años.
-
Los países de menos desarrollo pueden posponer la aplicación de todas las disposiciones, excepto los Artículos 3, 4, 5, por 10 años a partir de la fecha especificada en el Punto 1, con posibles extensiones. El Acuerdo estipula además, que durante este período de transición, los países desarrollados deberán suministrar cooperación financiera y técnica a los países en desarrollo, y menos desarrollados, incluida la asistencia para la preparación de la legislación y el establecimiento de oficinas.
Este acuerdo fue firmado el 16 de abril de 1994 y entró en vigor a partir de enero de 1995, y ya en la fecha más de 90 Estados lo habían ratificado, lo cual evidencia la energía con que se acogió este Convenio de carácter universal y de profundas repercusiones económicas para los países Miembros. Este Convenio, prevé un marco institucional común que abarcaba el Acuerdo general (1947), modificado por el Acta Final que incluye los resultados de la Ronda Uruguay sobre negociaciones de Comercio Multilateral y todos los Acuerdos e instrumentos concluidos bajo sus auspicios, incluyendo al TRIPs.
Actualmente, para Cuba la O. M. C. constituye el conjunto de normas internacionales que van a regular el comercio. Esto trae como resultado que haya que adecuar la legislación cubana, a través de toda una serie de medidas de reglamentación, que abarcan un gran diapasón de sectores con tales requerimientos. Y por otra parte, este instrumento conlleva a la necesidad de organizar la economía. Por ejemplo, en un proceso anti-dumping es indispensable aportar análisis de costos e inventarios de la fábrica, entre otros elementos que sin una economía eficientemente organizada, es imposible obtener.
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De ahí que las implicaciones de la creación de la O. M. C. , no solo abarquen la esfera legislativa y judicial, sino también y especialmente, la de organización de la economía.
La O. M. C. se regirá por los mismos principios que caracterizaban al GATT, entendiendo por tales:
-El Trato de la Nación más Favorecida.
-Transparencia en la reglamentación con expresa exclusión de las decisiones unilaterales.
-No discriminación para con los países Miembros.
-Establecimiento de un mecanismo de solución de controversias.
La creación de la O. M. C. posibilita a la Comunidad Internacional, contar con un grupo de normas multilaterales preestablecidas, por las cuales se regirá el Comercio, y se solucionarán las diferencias que se susciten en el desarrollo del mismo. En su conjunto, resulta beneficiosa, con la exclusión de los radicales Acuerdos TRIPs, que encarecen el acceso a la tecnología. Salvando dicha excepción, la O. M. C. implica entre otros aspectos, ventajas como: gozar del principio del Trato de la Nación más Favorecida en la rama de las mercancías y los servicios; obtener una ventaja de alrededor de 20 millones de dólares en acceso a mercados, a través de las reducciones arancelarias; no tener que ir país por país para negociar tales tarifas; contar -en el caso de los países menos desarrollados- con un mecanismo de solución de diferencias, que los proteja en caso de posibles disputas; y constituirá, en el futuro, la base de la integración económica con América Latina.
Por tal motivo, en nuestro país el 6 de febrero de 1995, el Consejo de Estado decidió ratificar el Acuerdo por el que se establece la OMC, y los Acuerdos TRIPS, entre otros importantes documentos de negociación que forman parte de la propuesta global del Acta final de la Ronda Uruguay.
La legislación cubana, a partir de los principios que postula el Acuerdo TRIPs, debe ser radical y profundamente modificada, ya que las transformaciones jurídicas no sólo están dirigidas al Decreto-Ley 69 de 1983, que rige todo lo concerniente a las diferentes modalidades de la Propiedad Industrial, sino que también afectará leyes de aplicación general como la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, la Ley de Aduanas y el Código Penal, entre otras, como parte del establecimiento de un sistema eficaz de protección de los Derechos de Propiedad Industrial. De tal forma, a través de un análisis comparativo de los Acuerdos y su repercusión en la legislación cubana en materia de Propiedad Industrial, expondremos las transformaciones fundamentales a la cual será sometida la misma, teniendo en cuenta el Plan Director para la adecuación de la legislación en materia de Propiedad Industrial, a los requerimientos TRIPS, confeccionado sobre la base de lo que establece el propio Acuerdo en cuanto a su entrada en vigor.
Según uno de los postulados del Acuerdo TRIPs, se establece que los países podrán dar una protección más amplia de la que dispone el propio acuerdo, pero nunca menos, de ahí que sus principios deban ser interpretados como estándares mínimos de obligatorio cumplimiento para los países Miembros. Seguidamente, consagra el principio del Trato Nacional, que estipulase el Convenio de París para la Page 8 protección de la Propiedad Industrial e incorporado en nuestra legislación en la materia. Por el que se establece como compromiso, que se le debe conceder a los nacionales de otros países, un trato no menos favorable que el que se le concede a los nacionales del país en cuestión, con respecto a la protección de la Propiedad Industrial.
Esta primera parte del Acuerdo, contiene asimismo, una cláusula una novedad entre los Acuerdos Internacionales de Propiedad Intelectual. En virtud de la misma, toda ventaja que un Miembro conceda a los nacionales de otro país, deberá hacerse inmediatamente extensiva y sin condiciones, a los nacionales de todos los demás Miembros; aun cuando tal trato sea más favorable que el que otorga a sus propios nacionales.
Tal precepto resulta ser la primera modificación concreta que debe regular nuestra ley en la materia, conjuntamente con las excepciones que este Acuerdo establece, a saber, entre otros:
-Derivadas de Acuerdos Internacionales sobre la asistencia judicial y observancia de la ley de carácter general, y no limitados en particular a la protección de la Propiedad Intelectual.
-Privilegios concedidos en virtud de Acuerdos Internacionales que abordan la protección de la Propiedad Intelectual, que hubiesen entrado en vigor antes que el TRIPs, con la condición de que no constituya una discriminación arbitraria e injustificada con los nacionales de los demás miembros.
-Acuerdos multilaterales sobre adquisición y mantenimiento de la protección de los Derechos de Propiedad Intelectual administrados bajo la OMPI.
En este último caso, evidentemente llevará consigo un aumento masivo de adhesiones a los sistemas de solicitud y/ o registro internacional, con el lógico aumento de presentaciones de solicitudes en las propias Oficinas nacionales; siendo predecible la creación de barreras tarifarias en muchos países. No obstante tales excepciones dejan la puerta abierta para la concertación de Acuerdos Internacionales; y nos permitirá gozar de sus efectos en relación con cualquier miembro de la O. M. C.
En lo concerniente a las marcas de fábrica o de comercio el TRIPs no introduce elementos muy novedosos, que tenga que incorporar nuestra legislación cubana, exceptuando los que relacionaremos a continuación que ya fueron previstos en el Anteproyecto de Ley de Marcas, que será próximamente sometido a discusión y aprobación legislativa.
El Acuerdo ofrece la posibilidad a los países miembros que otorgan el Derecho exclusivo de explotación de la marca, basados en el simple uso durante un tiempo determinado, a que en caso de que los signos no fuesen intrínsecamente capaces de distinguir los bienes y servicios a los cuales se aplica; supediten la posibilidad de registro de los mismos, al carácter distintivo que hayan adquirido mediante su uso.
También se prevé la necesidad de incorporar un sistema de publicación de las solicitudes presentadas ante la Oficina, ofreciendo la posibilidad a futuras oposiciones de los presuntos afectados con las mismas. Y en consecuencia hay que adaptar la legislación a tal requerimiento.
Sin embargo, lo más avanzado que establece el TRIPs en relación a las marcas, lo constituye la definición que ofrece de marcas renombradas o notorias, a diferencia de lo que establecía el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial en su revisión de 1967. De tal forma, toda marca se considerará que ha adquirido tal condición si es conocida en el sector pertinente del público, incluso a nivel de su publicidad en el territorio de que se trate, sin necesidad de registro previo. No obstante, aún nuestra legislación Page 9 deberá definir más estos términos expresados por el Acuerdo, una vez que la ley de marcas debe regular principios concretos para la evaluación de la notoriedad sobre bases objetivas.
El Acuerdo permite además un quebrantamiento de la regla de la especialidad, ya que los derechos exclusivos del titular, se extienden no sólo a los bienes o servicios para los cuales originalmente la marca fue solicitada, sino a los homogéneos. De igual forma, se regula la posibilidad de incluir en las legislaciones de los diferentes países, excepciones limitadas a los derechos conferidos, como la doctrina del agotamiento de los derechos de comercialización.
Sin embargo, debemos aprovechar la oportunidad de perfeccionar nuestra legislación adecuándola a los principios internacionales en la materia, así como eliminar algunas lagunas legislativas de las que adolecía el cuerpo rector vigente en la materia, entre las que podemos citar: la inclusión de las marcas de certificación o garantía y la inclusión de la persona natural cubana como posible titular de marcas de fábrica o de comercio, posibilidad que hasta el momento le es vedada por la ley vigente.
Es necesario destacar que respecto a las indicaciones geográficas, el Acuerdo hace especial énfasis en la protección que se le debe a los signos distintivos de tal naturaleza, impidiendo el uso que llame a engaño al consumidor, en cuanto al origen geográfico o que constituya un acto de competencia desleal. Sin embargo, el Acuerdo dispone una protección adicional a las indicaciones geográficas de vinos y licores, que sí debemos incorporar en nuestra legislación, a partir de los principios que este Acuerdo reguló, como elemento novedoso insertado en el marco de los ADPIC, fundamentalmente a instancias de los países europeos, principales productores de este ramo industrial.
El Consejo de los ADPIC mantendrá en examen la aplicación de estas disposiciones, llevando el primero a cabo dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigor del acuerdo por el que se establece la O. M. C. ; lo cual debemos aprovechar para abogar por la ampliación del esquema de protección adicional, a otros sectores de nuestro interés, como el agrícola.
El acuerdo propugna una simplicidad en cuanto a costo, examen y publicación en la Oficina, a fin de que tales prescripciones no dificulten la obtención y el interés por esta modalidad. Será necesario mantener fuertes controles administrativos internos, que impidan la violación de los términos que a tal fin se establezcan.
Otro elemento importante, que deberá incorporar la legislación cubana es lo referido al hecho de que en el sistema propuesto por el TRIPs pierde todo su significado el Certificado de Autor, debiendo concederse Certificado de patente como una forma válida de protección para las invenciones y los modelos industriales, con la consecuente aplicación de los principios que más adelante explicaremos respecto a los derechos exclusivos que se confieren y a las limitaciones a los mismos.
De igual forma, deberá extenderse la protección de los dibujos y modelos industriales a diez años como mínimo, prorrogable al menos por cinco años; pues aunque el TRIPs no se pronuncia en cuanto a la obligatoriedad de la renovación, nuestra legislación sí la incluía en correspondencia con las tendencias internacionales en la materia.
Tal y como ocurre con otras modalidades, debemos incorporar otras figuras jurídicas que no se encontraban reguladas hasta el momento, y nos creaban distorsiones al momento de acudir a solicitar en el extranjero protecciones afines, como es el caso de los modelos de utilidad, la llamada pequeña patente. Su inclusión significaría un acercamiento importante a las tendencias internacionales Page 10 en la materia. Asimismo, teniendo en cuenta que el TRIPs en su artículo 25 posibilita la protección de esta modalidad por la vía de la Propiedad Industrial y del Derecho de Autor, consideramos debe eliminarse la objeción existente respecto a la imposibilidad de registrar como modelo industrial aquellos objetos indisolublemente ligados a una obra de arte. Entendemos que en virtud del principio de unidad del arte, podría ser protegido por ambas vías, estando sujeto a una doble protección.
El primer elemento novedoso que incorpora el Acuerdo es el relativo a/la universalidad de la patente, como única forma válida de protección, que se le conceder a productos y procesos nuevos que comporten cierta actividad inventiva y que sean aplicables industrialmente, sin discriminación de sectores tecnológicos protegibles. Solamente se podrá excluir de protección, si los objetos de invención estuviesen incluidos entre los que a continuación se relacionan:
-Invenciones cuya explotación comercial esté prohibida por razones de orden público o moralidad, métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas, plantas y animales, exceptuando los microorganismos.
-Procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos microbiológicos.
-Invenciones que puedan afectar la salud pública, la nutrición de la población o el medio ambiente.
Este precepto referido a las materias patentables es el más conflictivo y comprometedor del Acuerdo, toda vez que provoca una reorientación de las estrategias de desarrollo nacional, ya que es previsible, en virtud de este artículo, un aumento de solicitudes de patentes extranjeras en sectores claves para el desarrollo, con las consecuencias de todo tipo que esto conlleva, al fortalecerse y ampliarse el Derecho monopólico que confieren las patentes. Sin embargo, las excepciones de patentabilidad permitidas por el acuerdo, en especial la última de ellas, puede resultar una importante arma para rechazar el registro de determinadas invenciones, aun cuando pertenezcan a sectores no excluidos de protección. De tal forma, casuísticamente estaríamos atenuando los efectos negativos que comporta un sistema universal no discriminatorio en cuanto a sectores tecnológicos protegibles.
Nuestra legislación ya ha incorporado la primera modificación respecto a este tema, toda vez que en virtud del Decreto-Ley 160 de 1995, ya es posible presentar solicitudes de patentes para productos farmacéuticos y agroquímicos, sectores para los que antes solo era concedida la protección a través del Certificado de Autor de Invención. De igual forma, en breve la Oficina de Patentes deberá pronunciarse en relación al otorgamiento de Derechos exclusivos de comercialización durante cinco años a partir de la obtención de la aprobación comercial en ese Miembro, o hasta que se conceda o se rechace la patente, si tal período fuese breve; para lo cual se requiere la presentación de la solicitud de patente, su concesión o aprobación en ese Miembro.
En el citado documento normativo, se incluye una regulación trascendental, y es la referida al cese de la obligatoriedad para los solicitantes extranjeros de presentar sus invenciones ante la Oficina a través de la Cámara de Comercio, quien cesa desde este momento en sus funciones monopólicas de tramitación de estas solicitudes, ya que también pueden presentarlas otros agentes de Propiedad Industrial.
El Acuerdo también establece la obligatoriedad de ofrecer una protección sui géneris para las obtenciones vegetales. En tal sentido, se ofrece la posibilidad de adoptar un sistema de patentes, un sistema Page 11 según el que establece el Convenio para la Protección de la Obtenciones Vegetales (UPOV), o simplemente adoptar un sistema sui géneris que decida cada país miembro. Nuestro país se encuentra estudiando la posibilidad de adhesión al citado Convenio, toda vez que incluye principios estándar universalmente establecidos para esta modalidad, como son los requerimientos de protección:
Novedad: Siempre que no hubiese sido vendida o puesta en venta, a los fines de explotación de la variedad.
Distintividad: Siempre que se distinga notablemente de toda variedad cuya existencia, a la fecha de depósito de la solicitud, es notoriamente conocida.
Homogeneidad: Siempre que sea suficientemente uniforme en sus características pertinentes, bajo reserva de la variación previsible en las particularidades de su reproducción sexual o de su multiplicación vegetativa.
Estabilidad: siempre que sus características pertinentes permanezcan inalterables después de su reproducción o multiplicación sucesiva, o en caso de ciclo particular de reproducción o de multiplicación, al final de cada ciclo.
Asimismo, este Convenio en su revisión de Génova de 10 de noviembre de 1972, incluye una disposición particularmente beneficiosa para los países eminentemente agricultores como el nuestro. Tal regulación incluye una excepción a los derechos conferidos al titular consistente en el privilegio de permitir al agricultor, si hubiese adquirido un material de reproducción de la variedad protegida, el uso en su explotación agrícola; reservando para la cosecha obtenida por el cultivo de ese material para sembrar nuevamente el material y obtener nuevas cosechas. Tal excepción ha provocado controversias debido al impacto que tiene, real o potencialmente, en los Derechos del Obtentor. Una comercialización generalizada del material de reproducción de la variedad protegida al amparo de la excepción del agricultor, tendría repercusiones graves sobre la posibilidad del titular del derecho de recuperar la inversión que hubiera hecho para desarrollar y producir la variedad; y comprometería el valor comercial y la utilidad de los títulos de Obtentor.
Sin embargo, esto resulta sumamente beneficioso a los fines de las condiciones esencialmente agrícolas de nuestro país, en tanto atenúa los efectos del Derecho monopólico que implica este sistema de patentes en relación con las obtenciones vegetales, en beneficio de los agricultores. Asimismo, en esta acta se establece el privilegio del fitomejorador, por el cual no se considera violado de Derecho del Obtentor, ni es necesario pagar regalías por usar la variedad, con el fin único de hacerle mejoras. No obstante, nuestro país no piensa adherirse a UPOV/78, toda vez que el país no se encuentra en condiciones de estructurar las medidas que requiere este Convenio, tales como la implementación de un Organismo de depósito de estas variedades vegetales. Por tal motivo, en estos momentos lo que se prevé es la regulación de una protección sui géneris para esta modalidad.
Otra importante regulación de los ADPIC es la referida al otorgamiento de derechos exclusivos al titular de la patente, fuertemente monopólicos, que implican algunos cambios sustanciales en la legislación vigente en la materia. Entre los mismos se encuentran primeramente la definición de un concepto de explotación de la invención que incluya todos los actos amparados por el TRIPs, ya que estos actos constituyen el derecho exclusivo del titular de una patente, a saber:
-Uso del producto en que consiste la invención, o del procedimiento patentado.
-Almacenaje para la venta y puesta en venta del producto protegido.
-Comercialización del producto protegido (importación y exportación). Donde se refleja un cambio significativo para nuestra legislación, dado que la importación del producto protegido no era considerada infracción de derechos.
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-Ofrecer en venta o vender medios relativos a un elemento esencial de la invención destinado a poner en práctica la misma.
De igual forma, se extiende la protección otorgada a las patentes de procedimiento a los productos directamente obtenidos por este, logrando así el inventor de una patente de procedimiento, gozar de un derecho exclusivo en relación a un producto que necesariamente no deberá cumplir los requisitos de protección de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial, mediante la concesión de una patente reforzada.
Consideramos además que entre los derechos otorgados al solicitante de una patente, deberá regularse la protección provisional al solicitante, consistente en su derecho a exigir indemnización razonable frente al hecho de que un tercero entre la fecha de publicación de la solicitud y la concesión, hubiera llevado a cabo una utilización de la invención, que después de ese período estaría prohibida en virtud de la patente.
Mas el Acuerdo también se pronuncia en relación a las limitaciones autorizadas al goce de ese derecho exclusivo. Así, elimina la posibilidad de conceder licencias obligatorias por parte de las Oficinas de registro, cuando la invención no fuera usada después de un período razonable de la concesión, para sustituirlas por una modalidad mucho más limitada, denominada "otros usos sin autorización del titular de los derechos". Los citados usos se podrán autorizar en condiciones de:
-Emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, incluyendo el estado de guerra, en cuyo caso habrá que notificar al titular de los derechos en cuanto sea razonablemente posible.
-Uso público no comercial, el cual sería autorizado y notificado al titular por la ONIITEM.
-Necesidad de abastecer el mercado interno. Se requiere para permitir dicho uso, el haber intentado convencer al titular de su aceptación en un plazo prudencial, cuyo término hay que establecer en la ley.
-En el caso de tecnología de semiconductores, solo podrá hacerse de ella un uso público no comercial; o utilizarse con el objetivo de rectificar una práctica declarada contraria a la competencia, tras un procedimiento administrativo o judicial. Los usos no autorizados por el titular de los derechos tendrán las siguientes características:
-Carácter no exclusivo.
-Son intransferibles, salvo con aquella parte de la empresa o de su activo intangible que disfrute de ellos.
-Su duración se determina, según al fin al que van dirigidas.
-Compensación adecuada al titular de los derechos.
Tales excepciones son permitidas por el Acuerdo siempre que no atenten injustificadamente contra su explotación normal, ni causen perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular, teniendo en cuenta también, los intereses de terceros. Así, es posible instrumentar la teoría del Agotamiento de los Derechos exclusivos de comercialización, por la cual el titular del derecho podrá gozar exclusivamente del mismo por una vez, sin posibilidad de impedir las reventas posteriores del producto por terceros.
Y de igual forma, podrá mantenerse en la legislación la limitación del Derecho de primer uso, y otras establecidas en la ley, que cumplan con los principios establecidos en el Acuerdo.
El TRIPs como parte de la política de reforzamiento los derechos monopólicos que comporta la patente, amplió el término de duración de la protección al titular a 20 años como mínimo; pues según argumentos de los países desarrollados, es importante conceder un período amplio de protección, porque lo contrario representa una desventaja severa en aquellos campos en los cuales es necesario un tiempo de desarrollo prolongado antes de pasar a su comercialización. de
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Relacionado con patentes de procedimiento, el Acuerdo da un elemento radicalmente novedoso en la legislación civil cubana. Vale recordar que el Artículo 244 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral (LPCAL), establece que a cada parte incumbe probar los hechos que afirme y los que oponga a los alegados por otros. Sin embargo, el TRIPs invierte la carga de la prueba en los procedimientos civiles en materia de protección de los derechos del titular si se cumple una de las siguientes condiciones: que el producto obtenido por el procedimiento patentado es nuevo; o exista una probabilidad sustancial de que el producto idéntico haya sido fabricado mediante el procedimiento protegido, y el titular de la patente no pude establecer cuál ha sido el procedimiento utilizado.
No es posible negar que las patentes a partir del TRIPs, reforzarán los derechos monopólicos del titular de una invención. Pero el TRIPs es una realidad que debemos ver también desde su ángu lo positivo, dado que tal protección promueve la innovación y beneficia a la sociedad, porque le brinda nuevos productos inexistentes anteriormente, que ofrecen solución a problemáticas no resueltas en favor del consumidor.
Asimismo, permite la apertura y acceso a nuevos conocimientos o concepciones tecnológicas, sobre cuya base otros investigadores podrán realizar innovaciones y aplicar su propia creatividad para el desarrollo de nuevos productos, generando una competencia que pudiera considerarse saludable, en cuanto beneficia el país. Una demostración clara de esta aseveración, se da en el campo de la industria farmacéutica, donde por ejemplo, en la etapa de la vida en la que todo es futuro, las grandes empresas dedicadas a la investigación están desarrollando 114 nuevos medicamentos pediátricos y vacunos. La búsqueda de remedios originales, representa una esperanza y una promesa, que sólo son concebibles si se protege eficazmente la Propiedad Industrial, aunque el derecho monopólico de la patente, encarezca el acceso a tales descubrimientos.
Nuestro país también podrá aprovecharse de las ventajas de este sistema al momento de penetrar en otros mercados; pues aun sin el TRIPs, nuestros investigadores han realizado valiosos aportes científicos, que representan un activo económico importante que podrá ser explotado en otros países, bajo la protección eficaz que estipula el Acuerdo, tales como la vacuna meningocóccica, el reconstituyente TROFIN, el ateromixol, entre otros, que servirán de catálisis para nuestro desarrollo si sabemos aprovechar convenientemente los derechos monopólicos exclusivos que otorga un fuerte sistema de patentes administrado por el TRIPs. Y en cierta medida ayudarán a compensar las desventajas que representa el previsto aumento y reforzamiento de la protección de los derechos del titular, que se sentirá en un diapasón de sectores, desde los precios de venta de los productos en el mercado, hasta la forma de ejecutar la política comercial en general; pues una significativa proporción del patentamiento farmacéutico extranjero -tan sólo por poner un ejemplo-, cumple la función de bloquear el sector local, en favor de que la demanda interna de medicamentos básicos pueda ser efectivamente cubierta por la vía de la importación.
Sin embargo, los inconvenientes internos se revierten en ventaja en el mercado internacional. Por lo que se impone un conocimiento y una mejor utilización de los medios que los renovados mecanismos de protección proveerán en el ámbito de la Propiedad Industrial.
El acuerdo exige que las partes les otorguen protección sobre la base del Tratado de Washington sobre Propiedad Industrial respecto a los circuitos integrados, abierto a la firma en mayo de Page 14 1989. Por tanto, hemos extraído los principios fundamentales contenidos en el referido Tratado, que el TRIPs estipula será de aplicación. Primeramente, se establece la obligación de proteger los esquemas de trazado, ampliando su ámbito de protección más allá de su copia o uso discreto, abarcando incluso los actos que se realicen sobre artículos que incorporen entre sus componentes una topografía protegida. Esta prescripción, es extraordinariamente desventajosa para los países importadores de equipos electrónicos, y para los encargados de producirlos, sobre la base de la importación necesaria de muchos de sus componentes, que podrían estar infringiendo un derecho de Propiedad Industrial.
El mismo precepto exige el requisito de la originalidad, para la protección de las topografías, siguiendo una tendencia del Derecho de autor, el cual deberá ser incorporado a nuestra normativa. Sin embargo, un elemento favorable, lo constituye el dejar al arbitrio de cada parte la elección de la forma de protección que considere más adecuada, abriendo la posibilidad de protegerlo por la vía del Derecho de Autor o por la de la Propiedad Industrial. Además, deja abierta la posibilidad de vincular la protección con la explotación, y asimismo, vincular ésta última con el registro.
Por otra parte, el TRIPs incorpora otros elementos a regular como son: el alcance de los derechos del titular de impedir a terceros que sin su autorización importen, vendan, o distribuyan de otro modo con fines comerciales, un esquema de trazado protegido, un circuito integrado en el que esté incorporada la topografía protegida o un simple artículo que incorpore un circuito integrado de esta índole, siempre que éste contenga un esquema de trazado ilícitamente reproducido.
Como puede apreciarse, el alcance de los derechos del titular es extraordinariamente amplio y conlleva a la incertidumbre de no saber a ciencia cierta, cuándo el importar determinado equipo electrónico significa una violación de un derecho de exclusiva. Sin embargo, es conveniente que el Acuerdo establezca la excepción de que la persona que realice u ordene realizar tales actos, no supiera o no tuviera motivos razonables para saber que al adquirir un circuito integrado o el artículo que lo incorpora, contenía un esquema de trazado de reproducido ilícitamente. En cuyo caso, dicha persona podrá realizar cualquier acto respecto al producto, y podrá exigírsele al titular del derecho el pago de una suma equivalente a la regalía razonable que correspondería pagar por una licencia contractual libremente negociada. En cuanto a la duración de dicha protección exclusiva, se establece que para los países que tienen un sistema de protección registral -como Cuba-, se entenderá que se prolongará por un período de 10 años como mínimo, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de registro o de la primera explotación comercial en cualquier parte del mundo. Período de tiempo suficientemente largo para derechos monopólicos tan fuertes.
La aplicación del Tratado, y el resto del articulado TRIPs resultan un gran inconveniente, pues el hecho de tener que establecer toda esta serie de obligaciones sin precedentes en la legislación, que ampliarían el espectro de derechos monopólicos -máxime en una materia como esta- y el tener como puntos de comparación en la arena internacional, los provenientes de países desarrollados como E. U. A. y Japón, junto a la línea de regulación semejante a las patentes, refuerza radicalmente los derechos del titular y nos enfrenta a toda una serie de consecuencias desfavorables ya analizadas antes en relación a las patentes.
La protección de la información no divulgada, comúnmente llamada secreto comercial, ya ha encontrado protección de diferentes formas, toda vez que Page 15 ha estado sujeta a regulaciones disímiles. Si partimos de un concepto generalmente aceptado, se entenderá por secreto comercial, todo conocimiento y experiencia que un industrial o comerciante utiliza en la práctica sin revelarlo, para la obtención de un producto o resultado ventajoso. De ahí que sean divididos en dos grandes grupos: los técnicos y de gestión.
Como guía general, deben cumplir los siguientes requisitos:
-Ser posible su utilización en una actividad comercial o empresarial.
-No ser generalmente conocido en tal actividad.
-Derive su valor económico de su confidencialidad.
-Haya sido objeto de medidas adecuadas según las circunstancias para preservar el secreto.
Es necesario establecer ciertos mecanismos que garanticen el reconocimiento de los Secretos Comerciales valiosos y consecuentemente establezcan sanciones significativas en caso de divulgación no autorizada, siempre que exista un acuerdo previo o entendimiento en el sentido de que esos secretos comerciales deben mantenerse con esa condición de confidencialidad ya sea mediante un acuerdo específico de licencia para utilizar el secreto o en las estipulaciones del contrato de trabajo con los empleados que manejan la información no divulgada.
En ambos supuestos es imprescindible haber firmado acuerdos específicos de confidencialidad; pues si no se ofreciera una protección eficaz a los mismos, sería como alentar la inversión de recursos en la adquisición y uso de información, como efectivamente ocurre donde no se protege el secreto empresarial.
La vía más utilizada para garantizar la protección del Secreto-Comercial es mediante un acuerdo de licencia donde las obligaciones de las partes se estipulan detalladamente en lo que se refiere al requisito de mantener la confidencialidad de la información. Suponiendo que todas las partes en un acuerdo tienen una práctica comercial que permite cumplir con las condiciones acordadas, la información secreta se mantiene y conserva en seguridad.
Sin embargo, por inadvertencia, accidente o bien premeditación, una de las partes en el acuerdo o un empleado de uno de los licenciatarios puede divulgar un Secreto Comercial, que provoque daños considerables al licenciante; y tal acto no solo afecta el éxito de la empresa en la comunidad en la que el secreto dejará de serlo, sino que también puede afectar las actividades del licenciante en otros países, conforme la información es conocida por otros. En el caso de divulgación accidental, existe una justificación casi nula, para obtener mandamiento judicial que disponga la indemnización de daños y perjuicios respecto de la divulgación. Sin embargo, cuando ese empleado, divulgue los Secretos Comerciales, con el fin de obtener beneficios para sí o para un tercero, será claramente tenido por culpable de los daños y perjuicios consecuentes; e igual principio se aplica al licenciatario que realice tales actos.
El mandamiento judicial en caso de incumplimiento se dirige contra el uso continuado de la información contenida en el Secreto Comercial; las materias u objetos que se demandan sobre la base de las cláusulas en el contrato, su extinción y la devolución de toda la información confidencial. Tales contratos, pueden ser redactados para que resulten aplicables a los empleados, empresas relacionadas, acuerdos de licencia que involucren a dos o más partes y acuerdos de confidencialidad en los que durante el proceso de establecimiento de la empresa mixta se revelen ciertos aspectos de la tecnología para facilitar la continuación de las negociaciones.
Mas cuando no hay contrato escrito, el cumplimiento de estas obligaciones puede perseguirse en la mayoría de los Tribunales dependiendo de los reglamentos de la jurisdicción y en el país de que se trate, los cuales se dirigen hacia tres tipos de protección fundamentales:
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-A partir de los principios de la competencia desleal; pues el hecho de corromper o seducir a empleados o funcionarios de una empresa para conocer un secreto, o acceder a él a través de otros actos de piratería industrial, encuentran su represión más elemental en las normas que reprimen la deslealtad en la concurrencia al mercado.
-Basada en las disposiciones que reprimen las violaciones de las obligaciones contractuales, en virtud de las cuales han tenido acceso a tales secretos.
-Se tipifica como un delito previsto y sancionado en el Código Penal u otras disposiciones afines, como es el caso de Francia, Argentina o México.
Sin embargo, el sistema acogido por el TRIPs, es el primero antes expuesto, de manera que nuestro país está obligado a la elaboración de un cuerpo normativo que regule las sanciones correspondientes para los actos de competencia desleal en el comercio.
El libre flujo de la tecnología, a representar esta un elemento tan vital en el desarrollo de un país, se vuelve interés primordial de la comunidad internacional. Por tal motivo, el TRIPs, da la posibilidad de poner coto al ejercicio de los derechos de Propiedad Industrial en materia de licencias contractuales, con el objetivo de que no se impongan restricciones que impidan el libre flujo del comercio y la transferencia de tecnología.
Tal requerimiento tomó como punto de mira, el hecho de que las regulaciones de los países en desarrollo fundamentalmente, adoptaban políticas desfavorables en tal sentido, como pudieran ser limitaciones en cuanto a la forma o cuantía de pago de regalías tecnológicas a través de un tipo máximo; obligación de fijar un plazo para el pago de las mismas, prohibición eventual de pagos globales liberatorios en el momento de la firma; entre otros, que actuaban como barrera para la posible entrada al país de nuevos adelantos tecnológicos. Nuestro país no era una excepción, y regulaba en el artículo 185 del Decreto-Ley 68, la posibilidad de incluir algunas de estas cláusulas en estos contratos de licencias, siempre que hubiesen sido autorizadas por el Consejo de Estado.
Sin embargo, el Acuerdo reconoce que ciertas prácticas relativas a la concesión de licencias de los derechos de Propiedad Industrial, que restringen la competencia, son perjudiciales para el comercio y la transferencia de la tecnología, por lo que da la posibilidad a los Miembros de regular en su legislación nacional, las conductas consideradas abusivas en tal sentido. Entre las mismas encontramos por ejemplo: las condiciones exclusiva de retrocesión, las que impidan la impugnación de la validez y las licencias conjuntas obligatorias, entre otras. Convendría además, incluir un concepto referente al abuso de derecho de Propiedad Industrial, el cual resulta indispensable a la hora de identificar las diferente conductas que lo integran; pues hay que prever siempre que la práctica se torna mucho más rica que la realidad.
Asimismo, toda vez que el TRIPs estipula la necesidad de que los Miembros adopten las medidas apropiadas para impedir y controlar dichas prácticas, estamos obligados al estudio y valoración de mecanismos legislativos apropiados de control para estas prácticas anticompetitivas en el país, en una concepción de sistema, donde la Propiedad Industrial sea solamente un eslabón en el mismo. De tal forma, sugerimos, el estudio del modelo que ofrece la legislación española, en lo que a combatir tales prácticas en el ámbito nacional se refiere, donde existe una estructura bien definida materializada en los órganos de defensa de la competencia, a saber: el servicio de defensa de la competencia como órgano administrativo Page 17 que detecta tales conductas ilegales, y un tribunal de defensa de la competencia, quien declara la existencia de la práctica abusiva, e impone las correspondientes sanciones.
El propósito fundamental de incluir en las negociaciones del GATT, los asuntos que involucrasen derechos de Propiedad Intelectual, recaía en eliminar las distorsiones al comercio causadas por la apropiación ilegal de la Propiedad Industrial. Pero para el logro de estos objetivos era necesario usar mecanismos adecuados de protección de los Derechos del titular mediante procedimientos civiles o administrativos eficaces, que incluyesen una compensación adecuada al titular afectado. En tal sentido, nuestra legislación es bastante insuficiente, pues se limita a enunciar los posibles procedimientos que podría establecer un titular de derechos de Propiedad Industrial, remitiendo a un Reglamento que nunca fue aprobado, creando serias dificultades y omisiones en tal sentido; lo cual deberá ser subsanado a partir de la reforma de la legislación en materia de Propiedad Industrial en la que nos encontramos inmersos en la actualidad, adecuando nuestra ley a lo estipulado por el TRIPs en este capítulo.
De manera general, el TRIPs estipula que los diferentes países Miembros deberán garantizar que cualquier procedimiento que tuviesen instaurado a los fines antes expuestos cumpla con los siguientes principios o requerimientos:
-Procedimientos y recursos ágiles, rápidos y eficaces pues excluye lo complicado o gravoso, plazos injustificados o retrasos indebidos.
-Sentencias razonadas y sin retrasos basadas en pruebas respecto a las cuales ejercerán su Derecho a pronunciarse. Igual requerimiento se establece para el caso de las decisiones administrativas, donde además, se dará la oportunidad de revisión judicial.
-En el caso de las decisiones judiciales se dará la posibilidad de revisión de los fundamentos de derecho, no así en el caso de las sentencias absolutorias dictadas en casos penales, donde no será obligatoria la revisión.
-No será necesario instaurar un sistema judicial diferente al ya establecido en el país para la Observancia de la leyes de Propiedad Intelectual.
-Incluir los mandamientos judiciales para el caso de que existan importaciones de productos que infringen los derechos de Propiedad Industrial, ordenado el desistimiento de la infracción.
-Compensaciones adecuadas por daños y perjuicios, frente a violaciones de derechos de Propiedad Industrial, ordenadas por autoridad judicial competente, incluido el pago de costas procesales.
-El derecho de información, que podrá instar la autoridad competente al demandado respecto a terceros que hayan participado en la producción y distribución de los bienes infractores.
-El derecho de indemnización al demandado en caso de abuso en los procedimientos seguidos a tales fines.
-No responsabilidad de autoridades judiciales y funcionarios públicos, respecto a la imposición de medidas correctoras adecuadas, siempre que hubiesen actuado de buena fe.
Asimismo, el TRIPs regula la posibilidad de establecer medidas provisionales a fin de evitar la infracción de Derechos de Propiedad Industrial, y garantizar las pruebas relacionadas con la infracción, Page 18 que corren el riesgo de ser destruidas. En estos casos el Tribunal podrá exigir al demandante la presentación de pruebas previas con el propósito de corroborar su condición de titular; y fianza en garantía de posibles abusos que puedan cometerse para con el demandado. De cualquier modo, la medida quedará sin efecto si el procedimiento no se inicia a instancia de la parte interesada, en un plazo razonable, que determine el Tribunal, a cuya falta no podrá exceder de 20 días hábiles a partir de la notificación de la aceptación de la medida.
De igual forma, también es requerimiento del TRIPs la previsión de medidas especiales en frontera frente a bienes que infrinjan derechos de Propiedad Industrial, lo cual deberá ser debidamente implementado en una ley de aduanas, que ya se encuentra en su condición de ante-proyecto. En tal sentido, se podrá solicitar de la Aduana su acción puntual en un caso determinado o durante un período de tiempo determinado, respecto a mercancías claramente detalladas en la solicitud.
El procedimiento regulado deberá atemperarse con los siguientes principios estipulados en el TRIPs:
-El titular deberá presentar pruebas suficientes demostrativas de que existe presunción de infracción de su derecho de Propiedad Industrial, con descripción de las mercancías.
-La autoridad competente podrá exigir al demandante la aportación de una fianza o garantía razonable, para proteger al demandado.
-La autoridad comunica al demandante la aceptación de la demanda y el plazo de actuación de las autoridades de aduana, notificando al importador o exportador de la mercancía.
-El responsable de las mercancías tiene el derecho de pedir se prosiga el despacho de aduana, previa presentación de fianza, si la aduana tomó la decisión de suspensión, sin autorización correspondiente, o transcurrido el plazo previsto legalmente para la interposición de procedimiento judicial, no se ha incoado éste o no ha sido dictada una medida de alivio provisional. Es importante señalar que se podrán excluir de las disposiciones de esta parte del Acuerdo, las importaciones insignificantes, entendiendo por tales aquella pequeña cantidad de mercancías que no tengan carácter comercial y/o formen parte del equipaje personal. Lógicamente, esta excepción estará prevista en este nuevo cuerpo legal aduanero.
En este trabajo, como un primer enfrentamiento a este tema, nos propusimos analizar las condiciones actuales de la ley cubana en relación con los requerimientos TRIPs y ofrecer algunas propuestas de modificaciones que deberán servir como punto de partida para el desarrollo de la adecuación de la ley procesal cubana a los postulados del Acuerdo TRIPs, previsto para los años 1998 y 1999:
Los procedimientos establecidos según este cuerpo legal, son los siguientes:
-
Contra las resoluciones que dicte el Director de la Oficina, los interesados podrán establecer procesos administrativos ante la Sala de lo Civil y Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana.
-
En caso de: usurpaciones de derechos, entendiendo por tales la reproducción de modalidades ya protegidas; uso de una semejante; engaños que pretendan confundir en torno a la titularidad; o un acto contrario a la Page 19 buena fe. No se define claramente a qué autoridad acudir.
-
Las solicitudes o declaración de cancelación del registro de una modalidad determinada, se efectuarán ante la Oficina, al igual que las solicitudes de declaración de caducidad, por cualquier persona natural que se encuentre en legítima posesión de un Certificado de Propiedad de cualquier modalidad.
-
Toda persona natural o jurídica puede ejercer de acuerdo con la legislación vigente, las acciones tendentes a obtener el cese del uso ilícito de una marca registrada, solicitando a la autoridad competente (tampoco se define claramente): la prohibición del uso; la destrucción de las etiquetas y de los otros documentos que sirvan o puedan servir para tal uso; y el embargo de los productos.
-
En caso de litigios en cuanto a remuneración, en lo referido a la modalidad del Certificado de Autor de Invención y de Modelo Industrial, se tramitaría ante la jurisdicción civil del Tribunal Provincial.
Sin embargo, resulta evidente que este procedimiento pierde su sentido en el nuevo sistema de patentes propuesto por el TRIPs.
-
No existe posibilidad de establecer procedimientos de oposición a una solicitud de alguna de las modalidades del Propiedad Industrial como existía en el anterior Decreto-Ley 805; toda vez que cesó la práctica de públicar las solicitudes de registro.
Un procedimiento de oposición expedito, y sin términos que dilaten innecesariamente el proceso de registro, resulta sumamente beneficioso a fin de proteger eficazmente los derechos del titular, en tanto le permite oponerse a solicitudes que considera vulneran su derecho, antes de que el perjuicio sea real con un registro ya concedido, con el subsiguiente ahorro de tiempo y dinero que debería invertir en un procedimiento judicial.
Respecto a los casos de usurpación de derechos, en la práctica, aun cuando de una interpretación minuciosa de lo regulado en el Decreto-Ley 68, se designaba a la Oficina como la autoridad competente, no hallaban protección los titulares de derechos frente a estas acciones, que debían seguir procedimientos casuísticos para solventar la situación de infracción, tales como: carta advertencia al infractor, requerimientos notariales, embargo de los bienes infractores solicitado al Tribunal como medida cautelar, y procedimiento civil de indemnización de daños y perjuicios por haberse verificado un acto ilícito.
Sin embargo, somos del criterio de que la solución más acertada resultaría el acudir a la vía judicial, ante la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de Ciudad Habana, pues solo un órgano jurisdiccional imparcial podrá decidir acerca del derecho usurpado presumiblemente. De tal forma, el contenido de la acción sí debe ser regulado con precisión, comprendiendo:
-Cesación de los actos de violación, complementadas con otras medidas necesarias para evitar que prosiga la violación económica del derecho -Indemnización de daños y perjuicios para el titular afectado.
-Publicación de la resolución que declare el acto de violación, a costa del condenado.
-Imposición de medidas cautelares o provisionales, tendentes a proteger las pruebas frente a posibles destrucciones, o asegurar la efectividad del fallo final. Entre las mismas podrían incluirse la retirada del tráfico económico de los productos, embalajes, envolturas, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho.
Será necesario además precisar las condiciones bajo las cuales será fijada la indemnización de daños y perjuicios antes mencionada
Page 20, donde el perjudicado podría elegir entre los criterios siguientes:
-Según los beneficios que habría obtenido previsiblemente de la explotación de la modalidad patentada, si no hubiere existido la competencia del infractor.
-De acuerdo a los beneficios que el infractor hubiera debido pagar al titular del derecho, por la concesión de una licencia libremente negociada. Conforme a derecho.
Por último, pudiera preverse un posible recurso de reposición contra el acuerdo de concesión, denegación, anulación, caducidad y en general contra cualquier acuerdo definitivo del Registro en materia de Propiedad Industrial, interpuesto ante el propio director de la Oficina. Asimismo, sería adecuado prever un procedimiento de revisión en la vía judicial de las decisiones de la Oficina, promovido a instancias del Ministro de Ciencia, Tecnología, y Medio ambiente, con las causales ordinarias de un recurso de revisión.
Ambas normativas, deberán incorporar los principios antes expuestos en materia de Observancia a los derechos de Propiedad Intelectual anteriormente tratados en este trabajo. Sin embargo, debemos hacer énfasis en algunos aspectos novedosos que deberán ser estructurados en nuestra práctica y ley procesal cubana. En un primer orden de cosas, habría que regular un procedimiento especial de usurpación de derechos, que atemperándose a los requerimientos TRIPs adopte la modalidad de un procedimiento sumario sin dilaciones ni retrasos indebidos, de manera que garantice una adecuada protección al titular de los derechos de Propiedad Industrial. En tal sentido, lógicamente resulta significativa la incorporación del principio de inversión de la carga de la prueba antes explicado en el capítulo dedicado a las patentes de procedimiento.
Hasta el momento, el único procedimiento judicial que trataba asuntos de Propiedad Industrial, era el procedimiento administrativo común seguido contra las Resoluciones de la Oficina, donde solo estaba legitimado el solicitante o titular afectado con una acción de la administración. Sin embargo, atentan contra la eficacia de este procedimiento los términos excesivamente dilatorios, así como la deficiencia de capacitación de los jueces en esta materia, que en reiteradas ocasiones afectaban la imparcialidad en las decisiones finales, donde la balanza nacía inclinada a favor de la decisión del especialista: La Oficina.
Por tal motivo, si bien sería adecuado mantener la posibilidad de establecer PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO contra toda decisión tomada en la vía administrativa; también resulta un requerimiento urgente en la materia la regulación de un proceso especial de usurpación de derechos, donde el titular afectado pueda dirigirse contra el presunto infractor, contando con un tribunal o sección especializada en la materia que garantice fallos imparciales a sus promoventes.
En nuestro país no contamos con una ley que reprima las conductas desleales en el comercio. Sin embargo, a partir de los Acuerdos TRIPs, resulta obligatoria su regulación toda vez que la protección a la información no divulgada debe establecerse por esta vía. De tal forma, nuestro país deberá ser en toda regulación que proponga, lo más exhaustivo posible respecto a los actos que pueden ser valorados como desleales en el comercio, describiendo un supuesto general, que sea capaz de globalizar toda conducta de esta índole, evitando así las consecuencias nefastas del olvido legislativo de determinados supuestos. A tal fin podrán realizarse estudios de derecho comparado, valorando en particular la experiencia española, atendiendo a la similitud en el sistema legislativo que ha adoptado este Page 21 país en relación con el nuestro; así como los artículos que el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial dedica a este asunto.
Seguidamente, deberán regularse en la ley las diferente acciones que podrían ejecutarse contra el acto de competencia desleal y su autor, a saber:
-
Acción declarativa de la deslealtad del acto.
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Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo.
-
Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
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Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
-
Acción de enriquecimiento injusto, la cual solo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un Derecho de Exclusiva u otro de análogo contenido económico.
Se considerarán titulares legítimos a los efectos de poder ejercitar la acción correspondiente contra la competencia desleal: cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto desleal, salvo en relación a la acción de enriquecimiento indebido, que sólo podrá ser ejecutada por el titular de la posición jurídica violada. Tales acciones podrán dirigirse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o que haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento indebido solo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento. De igual forma, si el acto desleal se realiza por unos u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas deberán dirigirse contra el principal. Podrán valorarse además otros requisitos para ejercitar las diferentes acciones, aunque no existe un consenso al respecto entre las legislaciones de diferentes países. Entre los mismos se encuentran:
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Que la actividad desleal vaya dirigida a captar clientes y su desviación de otros empresarios.
-
Que exista una relación de competencia.
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Que tanto el actor como el competidor desleal desarrollen una actividad lucrativa.
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El acto desleal se realice en el territorio donde se pide protección.
-
La existencia del elemento intencional manifestado en la existencia de culpa o dolo.
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Existencia de un perjuicio efectivo para el demandante siempre que se pretenda reclamar indemnización de daños y perjuicios.
Estos procedimientos podrían incoarse en el término de un año contado a partir del momento en que pudo ser ejercitada la acción, y el legitimado identificó al infractor; mediante un procedimiento sumario en general, incorporando una prescripción especial expresa que disponga que cuando existan indicios de la realización de un acto desleal en el comercio, o la eminencia del mismo, el juez, a instancias del legitimado y bajo su responsabilidad, podrá ordenar la cesación provisional del acto y cuantas medidas cautelares fuesen menester, de tramitación preferente.
La incorporación legislativa de un cuerpo normativo de esta naturaleza es indispensable dada la apertura de nuevos mercados, con los consecuentes abusos potenciales en cuanto a la libre iniciativa empresarial, que implican la necesidad de defender estos valores y la legítima opción que corresponde a todo competidor, a las posibilidades de ganancia derivadas de una actividad concurrencial leal; proteger el interés colectivo de los consumidores, y garantizar el interés público del Estado de mantener un orden concurrencial saneado.
Tradicionalmente se ha considerado al sistema de solución de diferencias del GATT como uno de los elementos claves del orden comercial multilateral. No Page 22 obstante, dicho procedimiento presentaba determinadas deficiencias asociada fundamentalmente a la dilación de los procesos. Actualmente el sistema se ha fortalecido y agilizado como resultado de las reformas convenidas en el balance que tuvo lugar en la Reunión Ministerial de Montreal en diciembre de 1988. Las diferencias de que se ocupa el Consejo están sujetas a estas nuevas normas, en las que se prevé una mayor automaticidad de las decisiones sobre el establecimiento, mandato y composición de los grupos especiales; donde esas decisiones no se supeditan al consentimiento de las partes en la diferencia, contando además, con un nuevo órgano de apelación.
El entendimiento relativo a las normas y procedimientos por las que se rige la solución de diferencias, incluye una mayor cantidad de artículos, resultando bastante explícito en la materia; lo cual constituye uno de los resultados más positivos de esta Ronda multilateral, en tanto aporta mayor seguridad a las ventajas del comercio. Según el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la Solución de diferencias, el Consejo General se constituye en el órgano habilitado a tal fin, como el único facultado para constituir los grupos especiales y dirimir problemas entre las Partes Contratantes.
Es el único que puede adoptar recomendaciones para los Miembros, el que además conocerá de posibles apelaciones; y vigilará la observancia de las recomendaciones que realice. Este procedimiento establecido por los Acuerdos de la OMC presenta determinados acuerdos novedosos en comparación con el regulado por el GATT, a saber:
-Incluye medidas de retorsión, que podrán establecerse a instancias del demandante, en cuanto a daños ocasionados debido a la infracción de las normas de la O. M. C, y aprobarse por el Consejo.
-No se puede bloquear la constitución, de un grupo especial, pues habría que adoptar consenso en contrario en el Consejo a tal fin.
-Las decisiones de los grupos especiales se pueden apelar al Órgano de apelación constituido a tal efecto.
-Ningún país podrá adoptar medidas unilaterales, en caso de violación de las normas de la O. M. C, no obstante existir el compromiso de no hacerlo.
-Se elimina la fragmentación existente en este tema de solución de diferencias con el establecimiento de un mecanismo general.
El Entendimiento resulta particularmente ventajoso para los países en desarrollo y los menos adelantados, en algunas de sus disposiciones, tales como:
-Cuando se está desarrollando el proceso de consultas, se le da especial atención a las dificultades que presentan los países en desarrollo. Así, si la diferencia se centra en un producto afectado por una medida específica hay que tener en cuenta no solo los problemas relacionados con la exportación del producto, sino la repercusión para la economía del país.
-El director general de la OMC tendrá que seguir de cerca el procedimiento, tratando de buscar apoyo para esos países en desarrollo.
-Cuando el demandado es un país en desarrollo, se prevén plazos más flexibles para el cumplimiento de cada trámite procesal, porque puede que no se encuentre en condiciones adecuadas para enfrentar el procedimiento.
-La secretaría de la O. M. C. podrá poner a disposición de los países en desarrollo, un experto para asesoría procesal.
-Cuando se trate de una queja donde los países en desarrollo sean los demandantes, uno de los Miembros del grupo especial deberá ser natural de un país en desarrollo.
La evaluación de este procedimiento de forma integral, sin duda es una meta a corto plazo que deberá asumir nuestro país, en especial atención por las ventajas Page 23 que representa en la solución de litigios en el ámbito comercial.
La Ronda Uruguay ha sido objeto de severas críticas por diversos motivos, tales como su aprobación global por parte de sus Miembros - sin reservas- ; el debatir leyes nacionales que afectan la salud pública, la política industrial y tecnológica; el desbalance entre capítulos para diferentes países, obligando a grandes cambios legislativos por lograr un simple intercambio comercial, entre otros. Sin embargo, el aspecto más debatido y cuestionado ha sido el haber incluido el tema de la Propiedad Intelectual, con el establecimiento de restricciones tales en materia de patentes, que contradicen sus postulados en pro de la liberalización del comercio.
Una característica de la propuesta TRIPs es la ausencia de cualquier referencia al vínculo entre el otorgamiento de derechos de Propiedad Industrial y la promoción del desarrollo tecnológico nacional, aunque precisamente uno de los objetivos de la Ronda se dirigía en este sentido. Sin embargo, a pesar de que los derechos de Propiedad Industrial deben estar asociados a ciertas obligaciones para con la sociedad que se los otorga, este principio tradicionalmente reconocido, parece haber sido ignorado en la mayoría de las negociaciones.
Otro punto importante lo constituye el uso abusivo de Derechos de Propiedad Industrial. La adopción de los estándares mínimos propuestos y de sus normas, implica que, la discreción de los gobiernos para sentar términos sobre los derechos de Propiedad Industrial que ellos otorgan y las condiciones bajo las cuales deben ser ejecutados, ha sido eliminada sin limitaciones; dando paso al libre uso y abuso del titular de tales derechos en el territorio del Estado donde se les otorgó. Mas aún, la adopción-de un conjunto de estándares mínimos sobre estos derechos, implica que los Estados participantes deberán establecer estándares legales, conforme a aquellos de los países más desarrollados, en tecnología de avanzada.
Por consiguiente implicaciones más específicas de tales aproximaciones incluyen:
-La pérdida de la libertad disfrutada bajo las existentes Convenciones de Propiedad Industrial, para elaborar un régimen de Propiedad Industrial propio en conveniencia de intereses económicos y sociales de otros países más desarrollados. Tal libertad de las legislaciones nacionales se ve reducida a cero al propiciar una verdadera legislación única. Por otra parte, en aquellos casos en que las propuestas entregan facultades a la legislación nacional, se establecen normas categóricas e imperativas sobre las medidas legislativas y judiciales, que las leyes domésticas deben necesariamente prever para los casos de infracciones y su correspondiente sanción.
-El abandono de los esfuerzos desplegados por los países en desarrollo, para reformar la Convención de París para la protección de la Propiedad Industrial a su favor. Consecuentemente vienen obligados a variar en muchos casos sus leyes domésticas, en cuyo proceso es probable, salgan beneficiados los que más patentes posean; para lo cual necesitan de una asistencia técnica adecuada, a los fines de armonización con los Acuerdos TRIPs.
-La introducción de la reciprocidad, en el sentido de la equivalencia de estándar dentro del sistema de la Propiedad Intelectual Internacional.
-La automática extensión a todos los países participantes, de las soluciones adoptadas por los países más avanzados tecnológicamente, para la protección de las nuevas tecnologías emergentes.
-La pérdida de las concesiones y beneficios de la OMC para los países que no sean capaces de instaurar la obligatoriedad de las medidas propuestas.
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En otro orden de cosas, si analizamos el capítulo más controvertido de este Acuerdo, podemos apreciar una serie de consecuencias nefastas que habrá que seguir muy de cerca, con el objetivo de intentar atenuar sus efectos por otras vías, ya que lo que en el orden interno puede resultar fatal, en el mercado extranjero se convierte en una ventaja importante y exclusiva. Así, se derivan numerosos puntos negativos de lo estipulado en relación a las patentes. Entre ellos la aplicación de nuevos propósitos a las tecnologías emergentes, ya que involucrarán no solo la comercialización sino que otorgarán derechos exclusivos sobre procesos biológicos, sustancias minerales y sistemas de lógicas y algoritmos, lo cual evitará la comprensión del potencial ofrecido por estas nuevas tecnologías.
También la inclusión de la agricultura en el ámbito de las patentes, tendrá serias implicaciones en los países donde los pequeños granjeros son preponderantes, puesto que el patentado de semillas y variedades de plantas expondrá a estos campesinos a la explotación de los suministradores comerciales. Como las nuevas tecnologías son de aumento intensivo de capacidades y de ahorro de capital, ellas pueden ser rápidamente asimiladas; y es por eso que los países desarrollados se apuran en extender la protección de las patentes sobre ellas; mas esto va en detrimento de las economías en desarrollo, que requieren la existencia de aproximaciones flexibles a tal protección. El control monopolista sobre estas tecnologías se encaminará a tergiversaciones y desarreglos en el proceso de desarrollo mundial. Más que optimizar el bienestar de toda la gente en el mundo, al contrario, ese "bienestar" se reduce a los que pueden pagar por el acceso a esa tecnología, lo cual limita su libre circulación.
Un régimen de patente universal distorsiona las características de la comunidad científica mundial. El libre flujo de conocimientos e información dentro de la comunidad científica estará severamente restringido. Por lo tanto obstaculizará el mismo desarrollo de la ciencia y tecnología en asuntos de interés público. La privatización de los recursos biogenéticos del mundo constituye una seria amenaza, que introduce un fuerte régimen de patentes. Tradicionalmente los recursos genéticos fueron considerados como herencia común de la humanidad; sin embargo, ya este principio universal será obviado.
Las nuevas propuestas de patentes se encaminan a reservar los mercados exclusivamente para las grandes corporaciones. Las propuestas TRIPs ponen en peligro las capacidades tecnológicas nacionales, ya que constreñirán la investigación y desarrollarán amplias fronteras tecnológicas entre estos países. Las instituciones educacionales y de entrenamiento en estos países, construidas a un gran costo, terminarán produciendo graduados a los que no serán capaces de absorber. Las propuestas TRIPs fortalecerán el círculo vicioso de las actividades científico-técnicas limitadas, creando condiciones para la fuga de cerebros.
Es comprensible que no pueda haber un estándar uniforme de normas de validez en pie de igualdad o de relevancia aplicables a un amplió radio de países desarrollados, los cuales están obligados a responder a los imperativos de sus necesidades culturales y socio-económicas. Sin embargo, la estructura de un monopolio global de patentes, representando un enorme stock de ciencia y tecnología, por un grupo de países industrializados, no es una justificación para establecer patrones comunes y normas a ser acogidas por el resto de los países, o un precio a pagar por ser admitidos a un sistema global multilateral de comercio e intercambio.
El TRIPs, a pesar de contener una partida detallada de medidas de carácter universal e imperativas a través de mecanismos de represalias aprobadas por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, modeladas sobre la base de las legislaciones de países desarrollados (principalmente E. U. A); y dejar poco espacio para que los países en desarrollo Page 25 diseñaran su propio sistema de derechos de Propiedad Industrial; también puede verse desde un ángulo positivo. Los países subdesarrollados en su gran mayoría, incluyendo el nuestro, ciertamente contaban con una deficiente protección de los Derechos de Propiedad Industrial, contando además con numerosas lagunas legislativas que entorpecían el ejercicio de estos derechos. A lo cual habría que agregar el hecho de que tales cuerpos legales se estructuraban muchas veces, atendiendo a modelos de protección ya actualmente abandonados por todo el mundo, como es el caso del Certificado de Autor de Invención.
Asimismo, la legislación nacional en muchos de estos países se apartaba de las tendencias internacionales actuales, que aunque no sean de nuestro gusto y complacencia, no pueden obviarse si queremos insertarnos en el sistema multilateral de comercio, donde dominan las teorías neoliberales, para poder subsistir económicamente. Nunca debe perderse de vista que la definición correcta del derecho de propiedad resulta una pieza vital en el sistema empresarial, cualquiera que sea el bien o servicio que ofrezcan y las características del tipo de propiedad, ya sea ésta física, intelectual o una actividad intangible; por ejemplo, sin una protección eficaz sobre el derecho marcario, empresas como la Coca-Cola o la Christian Dior no existirían, al no contar con la suficiente garantía para amparar sus productos. De ahí la importancia que reviste la ley que reconoce estos derechos, llámense industriales, intelectuales o patrimoniales, que permita a la sociedad un marco jurídico donde desenvolverse sin entrar en linderos que atenten contra derechos ajenos.
Precisamente esto fue reconocido internacionalmente en el Convenio TRIPs, lo cual permite un compromiso a nivel mundial de respeto a estos derechos para agilizar y promover el comercio internacional, principalmente en la era de globalización
Si bien como resultado de las negociaciones del TRIPs, nos obligan institucionalmente a entrar en el comercio sobre bases establecidas de antemano por los países desarrollados, de hecho ya había que tenerlas en cuenta en nuestro comercio exterior, porque no caben dudas de que son sus intereses los que predominan en el unipolar mundo actual. Entonces el hecho de que exista el Acuerdo TRIPs, legaliza una situación fáctica con la que ya teníamos que convivir. Hoy no hay dudas de que sus efectos se recrudecen bajo la pendiente espada de Damocles de las represalias comerciales, caso de no cumplir sus prescripciones. Más nos resulta favorable en el orden internacional el deber de perfeccionar nuestro sistema jurídico doméstico, en relación con la realidad internacional que resume el TRIPs. Por otro lado nos permite desarrollar una estrategia de comercialización exterior aprovechando las ventajas de los derechos monopólicos otorgados por el Acuerdo en materias tan valiosas como la biotecnología y la farmacéutica, pilares fundamentales de nuestra economía que se verá beneficiada al traspasar las fronteras nacionales; armas con las que contamos para amortiguar las consecuencias desfavorables que deberán sentirse en el ámbito nacional.
Incluso cuando la aplicación de los Acuerdos implica determinados resultados inevitables, en su estructuración debemos aprovechar al máximo los pocos principios que pueden ser reglamentados en nuestro beneficio, como el agotamiento de los derechos y la adopción de las medidas necesarias para la protección de la salud pública y la nutrición, de ahí que la implementación de cada estipulación no sea tarea de uno o dos años, sino que debe ser movilizada toda la capacidad científica intelectual del país para de una forma serena y eficaz, cumplir con la adecuación de la legislación en materia de Propiedad Industrial a los requerimientos del Acuerdo TRIPs. que atravesamos actualmente.
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Este trabajo es un resumen de la Investigación presentada al Concurso «Premio Ignacio Agramonte», y que fuera merecedor de premio compartido en el mencionado certamen. Por tal motivo, sólo aborda los elementos más trascendentales de dicho documento, el cual podrán consultar en su ejemplar original en la Biblioteca de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
