Consideraciones sobre la unificación del derecho de contratos. Referencias al caso colombiano

• Author: Dr. Jorge Oviedo Albán
• Position: Abogado de La Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Profesor de Derecho Comercial y Derecho de Contratos en la Universidad de La Sabana (Colombia).
• Pages: 119-134

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Partiendo de lo que podemos entender por «unificación» y «armonización», me propongo exponer algunas ideas en torno a la dicotomía civil y comercial del derecho contractual, presente todavía en algunos sistemas jurídicos como el colombiano.

En este punto me referiré a uno de los temas más sensibles en materia de derecho privado, como lo es la unificación del derecho civil y comercial, en particular en lo que a la materia de obligaciones y contratos se refiere. Para esto indagaré sobre las causas y orígenes de la doble regulación; para pasar a mostrar algunos ejemplos de los problemas que se derivan de tal regulación, tomados particularmente del caso colombiano.

I ¿Sobre qué base establecer las fronteras entre las codificaciones civiles y las comerciales?

El sistema jurídico latinoamericano es heredero del derecho continental europeo. Básicamente del derecho español, el derecho francés y todos los sistemas herederos del derecho romano. En materia de obligaciones y contratos, fueron los códigos napoleónicos los que influyeron el pensamiento de Andrés Bello, Dalmacio Vélez Sarfield y otros humanistas y juristas del siglo XIX, en cuyos trabajos se encuentra el origen de los Códigos civiles argentino, chileno, estos a su Page 120 vez fuente de inspiración de otros expedidos a finales del siglo XIX y durante el XX. .

A pesar de que el modelo francés fue que el inspiró la redacción de los libros de obligaciones y contratos, no hay que pensar que lo único que se hizo fue una copia servil del Code de 1804. Andrés Bello se basó en el método de composición del Código francés, pero conoció a su vez todas las vertientes romanistas de su tiempo, incluso el mismo derecho justinianeo. De ahí que en algunos aspectos se apartara del Código francés, y siguiera al derecho español, al germano y aún al mismo derecho romano¹.

Por su parte las legislaciones mercantiles latinoamericanas, como es el caso del Código chileno, del argentino y el colombiano, se inspiraron también en el Código de Comercio napoleónico de 1807, aunque el colombiano de 1971 siguiera también al código civil italiano de 1942². Lo cierto es que las legislaciones mercantiles latinoamericanas, a imitación del modelo francés, trataron de edificar su especialidad o su específico campo de aplicación sobre el elemento objetivo «acto de comercio», aplicándose no solo a quienes adquirieran la calidad de comerciantes por el ejercicio profesional y habitual de dichos actos, sino también a quienes sin ostentar tal calidad, ejecutaran actos considerados por la ley como mercantiles³.

Así entonces, las legislaciones privadas latinoamericanas llegaron a contar con un doble régimen en materia de obligaciones y contratos, diferenciándose entre sí, en principio, por su campo de aplicación particular.

Lo que hoy muchos controvierten es la justificación de ese doble régimen, no solamente porque se regula doblemente a las instituciones contractuales, sino porque en algunos casos no es tan claro el porqué se tratan de manera diferente a las mismas instituciones; sobre qué bases establecer las fronteras entre las codificaciones civiles y comerciales; y finalmente, como establecer las servidumbres entre las mismas, o lo que es lo mismo: como y en que grado se puede acudir a la legislación civil en materia contractual para regular situaciones mercantiles o viceversa. A estas inquietudes pasamos a referirnos.

Para tratar este punto, debemos recordar que el derecho mercantil se construyó en el medioevo como un régimen especial y diferente Page 121 del civil, reconociéndose a sí mismo como un derecho propio de los comerciantes, que se basó en la costumbre como fuente principal y desarrolló su propio sistema judicial por medio de los tribunales consulares de justicia conformados al seno de los gremios de comerciantes, a los cuales debían pertenecer quienes ostentaban tal calidad y pretendían regirse por sus normas.

El derecho napoleónico consideró que dichos criterios atentaban contra los principios de la revolución francesa: la igualdad, libertad y fraternidad, razón por la cual los gremios de comercio fueron abolidos y el Código de 1807 se edificó en consecuencia sobre una base objetiva: el acto de comercio, figura que tuvo dos grandes aplicaciones: servir como criterio determinante o factor delimitador de competencia de los tribunales mercantiles, y como factor para atribuir la calidad de comerciantes a quienes realizaran tale actividades de manera profesional. Igualmente debe indicarse que quienes redactaron este Código no adoptaron definición alguna, limitándose tan solo a hacer una enumeración no taxativa de los actos mercantiles⁴.

La codificación napoleónica y su invención no definida de los «actos de comercio», influyeron en las codificaciones europeas y latinoamericanas del siglo XIX. Como indica GABINO PINZON: «El Código de Napoleón, que ejerció una influencia realmente extraordinaria en las legislaciones comerciales de Europa, cambió sustancialmente la fisonomía del derecho mercantil y sirvió de fuente obligada, aunque no siempre única, de los códigos elaborados en el sigo XIX. Por esta razón, los códigos de comercio adoptados en el Nuevo Mundo tuvieron una acentuada inspiración francesa, en su mayor parte, ...»⁵.

Sin embargo las cosas no fueron tan sencillas, pues los problemas serían advertidos por la doctrina y la jurisprudencia al tener que determinar si algunas actividades que no se encontraban enumeradas en los códigos tenían o no la calidad de mercantiles.

La doctrina mayoritaria ha dicho reiteradamente que los factores sobre los cuales se edifica tal concepción son la intermediación y el ánimo de lucro, estableciendo que los actos que no signifiquen mediación o no conlleven la intención de obtener ganancias por parte de quienes los ejecutan no son mercantiles. Page 122

Ya en varias ocasiones nos hemos manifestado en contra de dicha concepción, aludiendo entre otros a los siguientes argumentos: El primero, es que la intermediación caracteriza a las actividades que llevaban a cabo los comerciantes medievales quienes literalmente intermediaban entre los fabricantes y los consumidores de los bienes o servicios. Sin embargo, y ya para la época en que se redactó dicho código, las actividades comerciales habían adoptado mayores grados de complejidad, sin que económicamente se pudieran concebir como de simple mediación, sino que por el contrario, conllevaban las mas de las veces, actos complejos donde las operaciones implicaban fabricación y comercialización, es decir: todo el proceso industrial.

La segunda crítica viene de la mano de que sobre un elemento de carácter subjetivo se ha querido construir un factor objetivo, esto es: sobre la intención de los sujetos de obtener una ganancia, se quiso determinar la mercantilidad del acto, olvidándose que no en todos los casos está presente la intención de obtener utilidades por parte de los sujetos activos de dichas relaciones. Además, esta concepción partió de una equivocación, que fue confundir el ánimo de lucro con la onerosidad, llegando a sostener incluso que los actos mercantiles son esencialmente onerosos, toda vez que al derecho comercial le es inherente la onerosidad. Onerosidad y ánimo de lucro no son lo mismo, la primera es una circunstancia objetiva presente en los contratos cuando ambas partes obtienen utilidad, al contrario de los contratos gratuitos donde solo una de las partes la obtiene. Podemos afirmar que así como hay contratos mercantiles esencialmente onerosos, también los hay en materia civil, como es el caso simple de una compraventa, e incluso sostener que existen actos y contratos mercantiles donde la onerosidad no es un elemento de la esencia sino tan solo de la naturaleza, pudiéndose pactar en contra de ella, sin que el acto o contrato deje por tanto de estar regido por la ley mercantil.

VIVANTE puso de presente hace muchas décadas que existen actos mercantiles en los cuáles puede no estar presente el ánimo de lucro de los sujetos que los llevan a cabo. Afirmó el Maestro: «En efecto, algunos acto del Código no pierden su carácter mercantil aunque carezcan de la finalidad del lucro: así, las obligaciones cambiarias de favor, los depósitos hechos en almacenes generales por razón agrícola o doméstica (...) son actos de comercio a pesar de faltar en ellos el ánimo de realizar una ganancia»⁶. Page 123

En el caso colombiano podemos citar varios casos donde la onerosidad no es esencial a los actos mercantiles. Tales son las figuras de la firma de favor, del artículo 639 del Código de comercio, y los contratos de mutuo y depósito, donde la remuneración debida por el mutuario y el depositario, respectivamente, son de la naturaleza, mas no de la esencia, pudiendo como consecuencia, pactarse en contra de ellas⁷.

En un momento posterior, y es una de las teorías en boga, el derecho mercantil ha tratado de constituirse como un derecho de la actividad empresarial, entendiendo por tal, como lo hace el Código italiano de 1942, la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o la prestación de servicios.

En los códigos de comercio - incluso desde el mismo código napoleónico- se empezó a reconocer la existencia de empresas, en algunos casos dedicadas a la producción, o fabricación (y no a la simple intermediación, considerada como característica de los actos de comercio). La doctrina jurídica empezó a hablar del empresario, como sucesor del concepto de comerciante. Fue el jurista CARL WIELAND, quien en 1921 propuso que la noción de empresa sustituyera la de comercio de los códigos de comercio decimonónicos⁸.

El Código colombiano de 1971 se refirió a los actos, las operaciones y empresas mercantiles, como elemento objetivo para delimitar el campo de aplicación de la ley mercantil. En el artículo 20 de dicho código se enumera una serie de actos y operaciones mercantiles, pero además se hace referencia a varias actividades que se deberán llevar en forma de empresas para quedar bajo el manto del Código de Comercio. Además, el artículo 25 del mencionado código dispone:

Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio

.

Por otra parte en el artículo 23, el código colombiano enumeró una serie de actividades que quedan excluidas de la legislación mercantil como son: Page 124

No son mercantiles:

1. La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes;

2. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor;

3. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público;

4. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y

5. La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales

.

Con base en ellas, y el concepto de empresa, se ha originado una discusión doctrinal y jurisprudencial que ha llevado a la conclusión de que si dichas actividades se ejercen como empresas, quedan regidas por el Código de Comercio.

La tendencia a considerar al empresario como el protagonista del derecho mercantil, es una teoría muy difundida entre los doctrinantes iberoamericanos: argentinos, colombianos, peruanos, españoles y mexicanos, se pronuncian en tal sentido.

Sin embargo, y como trataremos de explicarlo más adelante, pensamos que esa es una manera sesgada de ver las cosas. Es cierta la importancia del empresario y la empresa en el panorama económico contemporáneo, pero no se puede desconocer otras actividades y actores que protagonizan la vida económica, o con contenido patrimonial a los cuales se aplican de alguna u otra manera las normas mercantiles, y que no necesariamente coinciden con la organización empresarial.

Por otra parte, el derecho mercantil en Ibero América no es patrimonio exclusivo de los comerciantes. El Código de comercio colombiano, por ejemplo indica que el mismo se aplica a quienes ejecuten actividades comerciales, sean o no comerciantes, a pesar de que ese mismo código someta a un estatuto especial a quienes ostenten tal Page 125 calidad. Lo propio sucede con los códigos argentino, chileno, peruano, español y mexicano.

De otro lado, en varias legislaciones se puede observar la tendencia generalizadora de las normas mercantiles, tal vez partiendo de la posible crisis de los conceptos «acto de comercio» y «empresa». La tendencia, y es aquí por donde creemos se abre paso la unificación civil y comercial, al menos en materias contractuales, la observamos en la legislación sobre competencia desleal y prácticas restrictivas. En la legislación colombiana puede verse por ejemplo, la Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal indica en su artículo 3 que «Esta Ley se aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado»⁹. Igualmente el artículo 5º de dicha ley que califica a las prestaciones mercantiles, como aquellas susceptibles de apreciación pecuniaria.

Por otro lado, la ley de comercio electrónico, (Ley 527 de 1999), con seguridad ampliará el concepto de acto de comercio, y llevará a plantear una redefinición del campo de aplicación del derecho mercantil a partir de los supuestos de esta Ley.

En efecto, la Ley 527 de 1999, «por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se establecen otras disposiciones».

Dicha Ley, dispone en el artículo primero: «La presente Ley será aplicable a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, salvo en los siguientes casos:

1. «En las obligaciones contraídas por el Estado colombiano en virtud de convenciones o tratados internacionales».

2. «En las advertencias escritas que por disposición jurídica deban ir necesariamente impresas en cierto tipo de productos en razón al riesgo que implica su comercialización, uso o consumo».

En primer lugar, debe observarse que esta ley no distingue sobre la naturaleza civil o comercial del acto para determinar su campo de aplicación. Sobre el punto, el profesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR se expresa de la siguiente forma: Page 126

De acuerdo con tal norma, cualquier información contenida en un mensaje de datos estará sujeta a las reglamentaciones existentes en materia de comercio electrónico, independientemente de su primigenia naturaleza civil o comercial

¹⁰.

La Ley 527 en el literal b del art. 2, define el comercio electrónico diciendo que éste:abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.

A renglón seguido, dicha Ley dice que: Las relaciones de índole comercial comprenden sin limitarse a ellas, (es decir, hace una enumeración no taxativa, sino meramente enunciativa), las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras, de consultoría, de ingeniería, de concesión de licencias, todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público, de empresa conjunta, y otras formas de cooperación industrial o comercial, de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.

Es necesario detenernos en esta norma para analizar varias consecuencias que se desprenden de ella:

La Ley acoge un criterio objetivo para definir lo que entiende como actividades comerciales, sin importar para nada la calidad del sujeto que las ejecuta, lo que nos lleva a dejar planteada - por ahora- la pregunta sobre ¿quién es en realidad el sujeto del nuevo derecho mercantil?¹¹¹¹ La Corte Constitucional, en sentencia C-831 de agosto 8 de 2001, en la cual decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º de la Ley 527 de 1999¹¹ sobre el campo de aplicación de la ley de comercio electrónico dispuso:

«Como tuvo oportunidad de señalarlo ya esta corporación en la sentencia a que se hizo referencia en el acápite anterior¹¹, los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos requieren la adecuación de los regímenes jurídicos para ponerlos en concordancia con las transformaciones que aquéllos han provocado en la organización social, económica y empresarial, a nivel mundial. Page 127

Por otro lado, una ley anterior, la ley 256 de 1996 sobre competencia desleal, amplía igualmente el concepto tradicional de acto de comercio, al introducir a nuestro sistema de derecho privado el concepto de prestaciones mercantiles, las que define como:

Las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico

.

En síntesis, podemos afirmar, que nos encontramos frente a un derrumbe entre las fronteras del derecho civil y comercial llamando cada vez más a la unificación de nuestros sistemas de derecho privado. Es por ello que preferimos hablar de actividad económica, por entender que abarca tanto a los actos civiles como mercantiles de carácter patrimonial.

En este estado de cosas nos preguntamos entonces ¿Qué justificación puede tener un doble régimen de obligaciones y contratos en el derecho privado?.

Es claro que estamos acudiendo a una redefinición del ámbito de aplicación del derecho mercantil, tanto a partir de las actividades de tal naturaleza, como de los sujetos de las mismas, como protagonistas de tal derecho. Las leyes nuevas, aunadas a los avances económicos han traído un nuevo concepto. Presenciamos una ampliación para el escenario de la vida de los negocios, aun frente a la dicotomía del derecho privado. Hoy, casi cualquier actividad es considerada como mercantil, y al sujeto de la misma, como actor de la vida económica y por ende sujeto a la regulación constitutiva. Estamos de acuerdo con STIGLITZ - STIGLITZ, quienes sobre el particular anotan: «Las razones históricas que explicaron la separación se han alterado a punto que hoy es precisamente la evolución histórica la que aconseja volver a la unidad primitiva»¹².

II ¿Cómo establecer las servidumbres entre la legislación civil y comercial?

Tomando las palabras del jurista colombiano JORGE PINZÓN SÁNCHEZ¹³, es necesario considerar sobre que factores establecer Page 128 las servidumbres entre el régimen civil y comercial en materia de contratos, es decir, las relaciones que pueden establecerse entre las dos normatividades.

Las legislaciones comerciales ibero latinoamericanas han regulado la materia de obligaciones y contratos, conformándose como un régimen paralelo al civil, aunque -en principio- la frontera entre uno y otro régimen esté establecida por el especial campo de aplicación de cada uno. Sin embargo, los legisladores comerciales, conscientes tal vez de la innecesaria repetición de reglas y principios contenidos en el Código Civil, han optado por hacer un llamado expreso a aquellas reglas, en todo en cuanto no vaya en contra de la legislación comercial. En algunos casos dichas normas son aplicables por vía subsidiaria.

Por vía de ejemplo nos permitimos indicar varias de esas normas que hacen llamados expresos a la legislación civil en materia contractual:

El Código de Comercio español indica en el artículo 2 que los actos de comercio señalados o no en dicho estatuto se regirán por sus disposiciones, en su defecto por los usos y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común, que no es otro que el civil.

La legislación civil en este caso resultará de aplicación subsidiaria en frente de la mercantil, cuando de encontrar la legislación aplicable a la materia contractual se trate.

Por su parte en el Código chileno, se distinguen dos llamados a la legislación civil: uno subsidiario contenido en el artículo 2º, norma según la cual, «En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil»; y otro expreso, en el artículo 96 que dice: «Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Código».

A su vez el Código de Comercio argentino en el artículo 207 indica:

El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales

. Page 129

Este llamado es el que hemos denominado expreso, frente al subsidiario contenido en el artículo 1º que dice:

En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil

.

Por su parte el Código de Comercio colombiano, distingue también entre un llamado subsidiario y uno expreso. Señalan respectivamente el artículo 2 º y el 822 de dicha codificación:

Artículo 2. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil

.

Artículo 822. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley

.

En el caso colombiano, no son pocas las variaciones que en materia de obligaciones y contratos incluye el Código de Comercio, frente al tratamiento que tales figuras reciben en materia civil. Como ejemplos señalamos los siguientes, tomados unos de la parte general y otros de los contratos en particular:

El primero es el de la solidaridad pasiva: Mientras en el Código Civil, si hubieren varios deudores frente a uno o más acreedores, se presume, salvo que le ley indique lo contrario, que la obligación es conjunta, esto es: que cada uno de los deudores solo puede ser obligado a cumplir su parte, mientras que en materia mercantil, si fueren varios los deudores, se presume que se han obligado de manera solidaria¹⁴.

Otro es el relativo a la asunción de riesgos. Mientras en materia civil el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, desde que se celebra el negocio en cuya virtud el deudor está obligado Page 130 a entregar o a transferir el dominio, según el caso, en materia comercial, el riesgo lo asume el deudor, desde que se celebra el negocio y hasta la entrega del bien.¹⁵

Por otra parte, existen figuras que reciben tratamiento en el Código de Comercio y no en el civil, pero ante el vacío de éste, se aplican las comerciales por la vía del criterio de la analogía. Tal es el caso del régimen de formación del contrato contenido en los artículos 845 a 863, de la cesión de contrato, consagrado en los artículos 887 a 896 del estatuto mercantil.

El Código de Comercio incluyó dentro de sus disposiciones figuras que no obstante no haber sido reguladas en el Código Civil habían sido aplicadas por la jurisprudencia. Entre ellas se destacan el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa y la teoría de la imprevisión¹⁶.

Un punto de dificultad en materia contractual, ha sido el relativo a los aparentes vacíos sobre las formalidades ad substantiam, de algunos contratos. La cuestión se refiere a aquellos casos donde el Código Civil ha establecido una forma específica a cuya observancia se somete el nacimiento del contrato, como es el caso del contrato de promesa y el mutuo¹⁷. En promesa, el artículo 1611 subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 indica en el numeral primero que el contrato deberá perfeccionarse por escrito. El Código de Comercio, al disponer sobre el contrato de promesa mercantil, no señala formalidad alguna para su perfeccionamiento. Ante esto, algún sector de la doctrina ha indicado que el vacío es aparente, pues por la remisión directa del artículo 822 a las normas civiles en cuanto tenga que ver con la formación de los actos o contratos, el contrato de promesa mercantil se rige por el precitado numeral primero del artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Por otra parte, y esta es la posición vigente de la jurisprudencia¹⁸, están quienes consideran que para llenar ese vacío no debe acudirse a las normas civiles, puesto que del artículo 824 del Código de Comercio claramente se puede deducir que cuando una norma comercial no exija determinada solemnidad para el perfeccionamiento del contrato, este se entenderá que es consensual, como sucede con el contrato de promesa¹⁹.

Sin embargo, y tal como lo ha puesto de presente el Profesor SERGIO MUÑOZ LAVERDE, dentro de la jurisprudencia se ha desarrolladoPage 131 una inconsistencia interpretativa dado que para el mismo problema, es decir, el aparente vacío sobre la formalidad de algunos contratos en las normas mercantiles, se ha acudido a las normas civiles que prescriben ciertas formalidades para algunos contratos. Este ha sido el caso del contrato de mutuo. El Código Civil dispone que el contrato de mutuo es real, esto es: se perfecciona mediante la entrega de la cosa dada en mutuo²⁰. El Código de Comercio, al regular esta figura no ha indicado nada sobre la formalidad²¹, razón que ha llevado a la jurisprudencia a sostener que ante tal vacío se aplica la norma civil a la cual hay un llamado expreso en las normas mercantiles.

III Necesidad de regular nuevas realidades comunes

El derecho de contratos acude en los tiempos actuales a un escenario donde varias realidades requieren ser tratadas. Una de ellas es la atipicidad contractual, tema objeto de disertación por parte de otros ilustres conferencistas invitados a este magno encuentro. El tema se debate entre la regulación de las nuevas figuras o la aplicación de reglas generales que permitan el cambio y adaptación de las instituciones que surjan en el día a día de los negocios.

Por otra parte está la protección a los consumidores y la contratación estandarizada. La realidad económica actual muestra como los supuestos de igualdad entre las partes contratantes proclamada por los Códigos del siglo XIX no ha sido mas que una utopía, superada por la contratación por adhesión. Igualmente los Códigos de Comercio establecieron como propios de los comerciantes, excluyendo a propósito a los consumidores.

En varios países se han adoptado leyes especiales sobre contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección a los consumidores, aunque no es el caso general.

Uno de los casos mas recientes a nivel de derecho comparado es la reforma al BGB alemán vigente a partir del 1º de enero de 2002. En el título denominado «Resolución, derecho de revocación y restitución en los contratos con consumidores» se contienen varias disposiciones que adicionan o modifican la normativa del Código, estableciendo figuras como el derecho de revocación en los contratos con consumidores (§355) y la sustitución (§ 356), deberes de información a los consumidores, etc. Page 132

IV La armonización internacional del derecho de contratos

El otro tema que quiero abordar es el relativo a la armonización del derecho de contratos²², como uno de los fenómenos que cobra cada día mas fuerza y que de alguna manera terminará por influir los procesos de reformas internas que se den sobre estas materias. En anterior oportunidad hemos afirmado que la reducción de barreras para el tráfico internacional de bienes y servicios, la facilidad de comunicación entre los operarios del mundo de los negocios producto del desarrollo de las nuevas tecnologías, la evolución de los modernos medios de transporte, entre otros factores, se han encargado de construir un escenario donde el mercado mundial es una realidad y una necesidad²³.

Este fenómeno exige contar con unas reglas comunes para brindar seguridad a los operadores del tráfico. Tales reglas se han venido desarrollando en las últimas décadas, como producto de los acuerdos contractuales; en ocasiones como fruto de las costumbres que desde antiguo han sido las normas propias de las transacciones de los mercaderes y en otras, como producto de la iniciativa de instituciones internacionales, cuyo objeto es precisamente dotar al mundo de un conjunto de reglas armónicas y uniformes, conocidas de manera genérica como lex mercatoria. Han sido, particularmente en las últimas décadas, organismos internacionales, de carácter intergubernamental o gremial, los que han dedicado su esfuerzo a permitir la consolidación de las normas propias del tráfico mercantil internacional. En particular han sido la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL)²⁴, el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)²⁵, la Cámara de Comercio Internacional (CCI)²⁶, entre otras entidades, las que mediante la adopción de convenciones internacionales, sugerencia de leyes modelo, o recopilaciones de reglas generales o principios y costumbres internacionales, han permitido abrir el camino hacia la mencionada consolidación de este derecho.

Así, el derecho mercantil ha asumido hace varios lustros en el mundo, un proceso de internacionalización que tarde o temprano acabará por influir de alguna u otra manera sobre el derecho local. Este hecho genera el imperativo de iniciar los estudios, que permitan observar el panorama amplio del derecho que rige los negocios, cada vez más globalizados e influidos por las modernas tecnologías como es el caso de Internet. Page 133

Coincidimos con CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ en afirmar que las reglas de la nueva Lex mercatoria (o derecho mercantil internacional) se generan en tres ámbitos, que son: los principios generales del derecho relativos a las relaciones comerciales internacionales; los usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial internacional y las reglas consagradas en la práctica arbitral internacional²⁷, pero podemos agregar y enumerar las fuentes de la regulación contractual internacional, que abarcan otras fuentes, sin pretender agotarlas, sino tan sólo observando la realidad de las transacciones internacionales²⁸.

Tales fuentes serían en consecuencia las siguientes:

1. Las normas de derecho internacional público. Contenidas principalmente en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969, que se aplica a los tratados entre estados²⁹, entendiendo para tales efectos por tratado, «... un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular»³⁰.

2. Los tratados suscritos entre estados para dotar a los partícipes del tráfico de un derecho material uniforme o normas de conflicto uniformes. Como es el caso de la Convención de Viena de 1980 sobre contrato de compraventa internacional de mercaderías.

3. Usos mercantiles y costumbres comunes al tráfico mercantil de que se trate.

4. Condiciones generales de los contratos.

5. Reglas adoptadas por gremios mercantiles internacionales.

6. Conjunto de reglas sugeridas a los partícipes del tráfico económico para que las adopten como ley del contrato.

7. Principios generales de derecho aplicables a las transacciones internacionales.

8. Los precedentes jurisprudenciales, básicamente decisiones arbitrales.

La tendencia uniformadora por medio de las anteriores fuentes debe ser estudiada también, de manera paralela, con la conformación de un derecho mercantil comunitario, como es el caso del que se está gestando en algunos países europeos, al haber adherido éstos a la Comunidad Económica Europea (CEE). Los estados miembros tiene el Page 134 compromiso de adaptar su derecho interno a los postulados fijados en las directivas del Consejo y la Comisión de la Comunidad Económica Europea.

Concretemos, para finalizar este acápite, las formas o sistemas utilizados en la actualidad para uniformar o unificar el derecho privado, en cuanto a obligaciones y contratos se refiere.

Los mencionados métodos o sistemas son:

1. La adopción de una legislación común por medio de un tratado o convención internacional; el ejemplo de esta tendencia está en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías³¹.

2. Formación de un derecho comunitario, donde mediante la adopción de directivas, como es el caso de la Unión Europea, se tienda a la «aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común»³², o de legislación supranacional, común a todos los países³³.

3. Mediante la adopción de leyes modelo sugeridas por organismos internacionales, como es el caso de la Ley Modelo sobre comercio electrónico de 1996 de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional -UNCITRAL-;

4. Mediante la adopción por parte de los países de códigos extranjeros;

5. Por medio de instrumentos preparados por organismos internacionales que sirvan como guía para la regulación de los contratos comerciales internacionales, que deban aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones, como en el caso de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales.

El estudio y puesta en práctica de los instrumentos de carácter transnacional, llevan en sí mismos, elementos que conducen al entendimiento civilizado entre las diferentes culturas jurídicas económicas del mundo, al paso que permiten la eficiencia y justicia en las relaciones humanas que se desarrollan en el mercado transaccional de bienes y servicios. Page 135

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