El rol del abogado del niño en la nueva normativa vigente Argentina. Una perspectiva jurídica y psicoanalítica acerca del derecho a ser oído
| Author | Lic.Adriana Granica - Lic. Oscar Sotolano |
| Position | Psicoanalista y abogada. Buenos Aires, Argentina - Psicoanalista y Profesor Titular de la Universidad de la Matanza, Argentina |
| Pages | 95-112 |
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EL AUTOR EXTRANJERO
Adriana GRANICA
Psicoanalista y abogada.
Buenos Aires, Argentina
Oscar SOTOLANO
Psicoanalista y Profesor Titular de la
Universidad de la Matanza, Argentina
EL ROL DEL ABOGADO DEL NIÑO EN LA NUEVA
NORMATIVA VIGENTE ARGENTINA.
Una perspectiva
jurídica y psicoanalítica acerca del derecho a
ser oído1
RESUMEN:
La inclusión del problema del abogado del niño en la normativa
vigente argentina es un aspecto particular de las luchas que
durante décadas se han librado y aun se libran por modificar
las concepciones que sobre la mujer y sobre el niño han regido
durante siglos en casi todas las sociedades humanas. Instala
una perspectiva, si bien, jurídica, también psicológica y ética de
cómo concebir la subjetividad infantil.
Desde la firma de la Convención el niño se transforma en
sujeto de derecho, es decir en una persona con derechos a
peticionar, reclamar u opinar de acuerdo a su desarrollo. El
derecho del niño a ser oído deviene un problema central a
comprender del nuevo paradigma y que tendrá en la
instrumentación de la figura del abogado del niño una forma
concreta para hacerlo viable. Ser oído o ser escuchado es vital
para la constitución, desarrollo y expansión de la subjetividad
humana.
La Ley argentina 26.061 introduce instrumentos de
fundamental importancia para traducir en la práctica la noción
del niño como sujeto de derechos. Esto a través de una visión
amplia del derecho a ser oído, a que sus opiniones sean
tomadas en cuenta, al derecho a la defensa en sus dos
aspectos, material y técnico, y al reconocimiento de un ejercicio
de el y Profelos “en primera persona”, en tanto herramientas
concretas para llevar a la práctica, la participación personal,
1 Reproducción del artículo autorizada por los autores.
Lic. Adriana GRANICA y Lic. Oscar SOTOLANO
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directa y autónoma del niño, niña o adolescente en los ámbitos
donde se toman decisiones que afectan sus derechos e
intereses.
PALABRAS CLAVES:
CIDN, derechos del niño, abogado del niño, subjetividad infantil
SUMARIO:
1. Introducción, 1.1. Del derecho a ser oído a la garantía y
efectividad del mismo. El artículo 27 de la Ley No. 26.061. 1.2.
Obstáculos y resistencias a la asistencia letrada del niño.
Superposición de funciones. 1.3. El problema de la edad. 1.4.
¿Cómo se enteran los niños que tienen este derecho? 1.5. A
modo de primer resumen. 2. La cuestión de la subjetividad. 3.
Consideraciones finales.
1. Introducción
La inclusión del problema del abogado del niño en la normativa vigente
argentina es un aspecto particular de las luchas que durante décadas se han
librado y aun se libran por modificar las concepciones que sobre la mujer y
sobre el niño han regido durante siglos en casi todas las sociedades humanas.
En ese sentido, la sociedad patriarcal que se encuentra instalada usualmente
en el modo de entender tanto las relaciones de género como las relaciones
con los niños hace de la cuestión que trataremos no un problema
estrictamente jurídico sino un problema que abarca todas las esferas de la
práctica social cotidiana. Mientras las mujeres y los niños fueron tratados
como ciudadanos de segunda o tercera categoría éste resultaba un problema
evidente aunque lejos se estuviera todavía de tomarlo como un problema.
Recordemos que basta irse apenas un siglo y medio atrás para encontrar a
científicos de enorme prestigio en su época decir cosas como, por ejemplo,
“En las razas más inteligentes, como sucede entre los parisienses, hay gran
cantidad de mujeres cuyo cerebro presenta un tamaño más parecido al del
gorila que al del hombre, (que está) más desarrollado. Esta inferioridad es tan
obvia que nadie puede dudar ni un momento de ella; sólo tiene sentido
discutir el grado de la misma. Todos los psicólogos que han estudiado la
inteligencia de la mujer, así como los poetas y novelistas, reconocen hoy que
(la mujer) representa la forma más baja de la evolución humana, y que está
más cerca del niño y del salvaje que del hombre adulto y civilizado. Se
destaca por su veleidad, inconstancia, carencia de ideas y de lógicas, así
como por su incapacidad para razonar. Sin duda hay algunas mujeres
destacadas, muy superiores al hombre medio, pero son tan excepcionales
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como la aparición de cualquier monstruosidad, como un gorila de dos
cabezas por ejemplo; por tanto, podemos dejarlas totalmente de lado”2
Aclarar que este escrito saliera en 1879 de la pluma de Gustave LE BON,
principal misógino de la escuela de Broca, autor de un libro famoso sobre la
psicología de las multitudes, posteriormente admirado por MUSSOLINI, no
atenúa su impacto pues ésta es una idea que aunque no de maneras tan
brutales sigue latiendo en la subjetividad contemporánea de hombres y
mujeres de todo el mundo. Si las mujeres podían ser consideradas inferiores
apelando a recursos tan poco consistentes como hoy consideraríamos medir
el tamaño del cráneo, cómo no atribuirle esa inferioridad incapacitante a los
niños quienes por la dependencia estructural que caracteriza su formación
subjetiva (cognitiva y emocional) parecen hacerse pasibles a simple vista de
una inferioridad evidente. Es quizás esta dependencia fundante que tiene la
cría humana en su constitución la que muy probablemente favorezca que la
lucha por el reconocimiento de los derechos del niño en tanto sujeto de
derecho tienen un atraso mucho mayor en la conciencia social. La
Convención de Derechos del Niño que fue votada en 1989 por todos los
países, Argentina y Cuba entre ellos, y no, por supuesto, por los EEUU
aunque algunos de sus intelectuales y juristas hayan sido promotores de la
idea, plantea lo que se ha llamado un cambio de paradigma con respecto al
modo de entender al niño. Instala una perspectiva, si bien, jurídica, también
psicológica y ética de cómo concebir la subjetividad infantil. Si hasta la
aprobación de la Convención el niño era concebido como un “objeto” de
cuidados por parte de un adulto, sin otros derechos que aquellos que debiera
suministrarle un adulto o una instancia estatal superior y responsable de
acuerdo con la discrecionalidad que le otorgaba su mayor “madurez”, desde
la firma de la Convención el niño se transforma en “sujeto” de derecho, es
decir en una persona con derechos a peticionar, reclamar u opinar de acuerdo
con su desarrollo, pero desde el punto de vista jurídico en las mismas
condiciones que un adulto. Por eso es que el derecho del niño a ser oído
deviene un problema central a comprender del nuevo paradigma y que tendrá
en la instrumentación de la figura del abogado del niño una forma concreta
para hacerlo viable. Es desde esta perspectiva general que ubicamos las
cuestiones que se tratarán en este artículo. Es que el derecho del niño a ser
oído no implica solamente la institución puramente legal de un cambio de
paradigma (entendiendo paradigma en el sentido que Thomas KHUN ha
definido provisoriamente como: “modelo o patrón aceptado” para entender
un campo científico o enigmático3.) sino también el reconocimiento de una
necesidad fundamental para nuestro desarrollo en tanto humanos. Ser oído (o
ser escuchado; luego veremos la diferencia) es vital para la constitución,
desarrollo y expansión de la subjetividad humana.
2 JAY GOULD, Stephen, La falsa medida del hombre, Crítica (Grijalbo-Mondadori),
Barcelona, 1997, p. 121.
3 KUHN, T.S., La estructura de las revoluciones científicas. Breviarios, Fondo de
Cultura económica, México, 2001, p. 51.
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En segundo lugar, nos interesa enfatizar, aunque esto puede parecer una
afirmación obvia, que el tema a tratar es un problema. Obviedad que, sin
embargo, será central para todo lo que pretendemos trasmitir. En efecto,
remarcamos que se trata de un problema porque la cuestión no tiene ninguna
respuesta única posible. No es una cuestión matemática con un resultado fijo,
sino justamente lo contrario, una cuestión humana que abarca toda la
complejidad que lo humano implica y que, en ese sentido, no puede ser
abordado con respuestas estandarizadas. El artículo tal, el inciso cual, el
informe del perito “x”, la afirmación del trabajador social “y” nunca podrán
ser tomadas aisladas. Lo que abordaremos será un problema que hay que
mantener en toda su dimensión estructuralmente problemática, dilemática.
Cualquier expectativa sencilla, lineal, taxativa, llevará a la decepción, y hará
olvidar que involucra una dimensión interpretativa, en ese sentido también
ética y, por supuesto, inevitablemente política.
Hacemos esta segunda afirmación aparentemente obvia porque será el eje
metodológico sobre el que girará nuestra exposición.
Es a partir de estas condiciones de partida que iremos orientando esta
exposición, para ello empezaremos encarando las modificaciones jurídicas
que involucran la cuestión del abogado del niño en relación con la cuestión
inseparable del Derecho a ser oído, en la Argentina.
1.1. Del derecho a ser oído a la garantía y efectividad del
mismo4. El artículo 27 de la Ley No. 26.061
A partir de la vigencia de la Convención, el niño es titular de una plena
autonomía en función de la evolución de sus facultades (edad y desarrollo,
tema que en el punto II retomaremos). Sin embargo, hasta la sanción de la
Ley No. 26061 que comentamos, la legislación de fondo de nuestro país,
Argentina, es decir: el Código Civil, no preveía los medios necesarios
para llevar a la práctica tal cuestión5. Es entonces a partir de su
4 Este recorrido se hará tomando en cuenta los aportes de Marisol B. BURGUÉS, “El
derecho a la participación en la construcción jurídica de la infancia. El derecho a ser
oído y a la defensa en la Ley No. 26.061” Lexis-Nexis.
5 Para el nuestro vetusto Código Civil, la mayoría de edad, y con ella la plena
capacidad civil, se adquiere a los 21 años (artículo 126, C. Civ.). Así, las personas
menores de edad son incapaces de hecho absolutos si no alcanzaron los 14 años de
edad (menores impúberes, en la terminología del artículo 54, C. Civ.) e incapaces de
hecho relativos si traspasaron ese límite etario (menores adultos, según artículo 55, C.
Civ.). Consecuentemente, se instaura un sistema-acorde con el régimen
precedentemente enunciado- con el fin de suplir la incapacidad de los “menores” y
posibilitar que los mismos puedan desenvolverse en su vida de relación, tanto en la
esfera personal como patrimonial, proponiendo para ello la figura de la representación
legal (arts. 56 y 57, inc. 2°, C. Civ.) por parte de sus padres, a través del instituto de la
patria potestad (artículo 264, C. Civ.) o, en su defecto, por un tercero, a través de la
tutela (artículo 377, C. Civ.). Mecanismo que se completa con la representación
promiscua en cabeza del Ministerio de Menores (artículo 59, C. Civ. y artículo 54,
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promulgación que se empieza a hacer posible, y a pesar de que, en particular,
el derecho a ser oído de las niñas, niños y adolescentes ya se encuentre
expresamente contemplado en el artículo 12 de la Convención, varios
enunciados de la Ley No. 26.061 lo vuelven a reiterar en por lo menos cuatro
oportunidades, una de las cuales involucra el tema del abogado del niño que
nos ocupa en este artículo. Es de destacar que de este modo la ley constituye
un avance respecto del estándar de la Convención por el mayor alcance con
que toma este derecho.
Recordemos el artículo 12 de la Convención. Allí dice: “Los Estado
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño”. Agregando en su párrafo segundo
que: “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
En cambio, la Ley No. 26.061 toma el derecho de las niñas, niños o
adolescentes a ser oídos con un alcance mayor, al agregar elementos de
garantía muy importantes para su efectiva implementación, que básicamente
pueden resumirse en: Derecho a ser oído –sin limitación alguna- y atendido,
en cualquier forma que se manifiesten, en todos los ámbitos.
Ello aparece consagrado de manera muy clara en el artículo 2 de la Ley
por el cual se establece que: “Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho
a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en
todos los ámbitos”, siendo particularmente importante destacar el hecho
planteado por ese mismo artículo en el sentido de que los derechos y
garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles
Asimismo, el artículo 3, referido al principio del interés superior, el cual
se define como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en la ley”, enumera determinadas pautas a
respetar para su efectivización entre las que se encuentra, “el derecho de las
niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en
cuenta”. De este modo, interés superior del niño y derecho a ser oído se
complementan toda vez que el segundo constituye la guía o sendero para
alcanzar el interés superior del niño en el caso concreto.
Ley No. 24.946). Los aspectos más controvertidos en la regulación de este mecanismo
de representación se encuentran en el carácter universal y en su origen legal, en tanto
se produce una sustitución –desplazamiento de la voluntad de la persona menor de
edad en la toma de decisiones respecto de conductas autoreferentes hacia terceros
(padres, tutores, encargados), impidiéndosele ejercer por sí sus derechos.
Lic. Adriana GRANICA y Lic. Oscar SOTOLANO
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También, en el artículo 24 de la ley relativo al derecho a la participación,
se manifiesta que: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a)
Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les
conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo”. Agregándose que
“Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las
niñas, niños y adolescentes entre ellos, al ámbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.
Pero finalmente, el artículo 27, refiriéndose específicamente en lo que nos
ocupa, consagra las garantías mínimas en los procedimientos administrativos
y judiciales. En sus dos primeros incisos garantiza el derecho de las niñas,
niños y adolescentes a: “a ser oído ante la autoridad competente cada vez
que así lo solicite la niña, niño o adolescente; y a que su opinión sea tomada
primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo
afecte”. Y en el tercero instrumenta esta garantía dando lugar al abogado del
niño: “ c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el
Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
¿Qué implica esto?
Primero, que se trata de un derecho (y no de un deber) para el niño/a o
adolescente. Insistimos, no es una obligación para los niños, sino que
proporciona un derecho, les garantiza a los niños el poder hacerlo y le
impone al Estado la obligación de hacer viable dicha posibilidad, siendo
importante aclarar que, como veremos más adelante, permitir participar a los
niños, que ellos expresen sus opiniones, no significa que se promueva que los
mismos actúen como si no necesitaran la orientación y ayuda de los adultos,
aunque nunca en reemplazo de la opinión del niño.
Segundo. Implica el derecho a ser escuchado personalmente (no basta
hacerlo a través de sus representantes u otro órgano).
Tercero. Impone el deber por parte del Estado, la sociedad y la familia, de
escuchar la opinión del niño, cualquiera sea la forma en que se manifieste6.
Cuarto. Impone también el deber de tomar en cuenta sus opiniones, de
acuerdo con el desarrollo y madurez del niño, cuestión relacionada con el
reconocimiento del principio de capacidad progresiva (tema que abordaremos
cuando nos refiramos al problema de la subjetividad).
6 En tal sentido no resulta cierto que la palabra escrita u oral constituya el único modo
de comunicación entre las personas, no pudiendo dejar de reconocer que existe una
capacidad de expresión que no tiene relación con los límites de la edad (Ver parte II).
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Quinto. Escuchar a un niño no implica conceder ante caprichos. Es decir,
la ley no les concede a los niños el derecho absoluto de tomar decisiones por
cuenta propia en todos los casos y bajo todas las circunstancias, ni tampoco
dice que a la opinión del niño se la debe aprobar automáticamente.
Sexto. En la medida que nuestra práctica se desarrolla en un campo
siempre hermenéutico (es decir de interpretación) es usual que los operadores
judiciales utilicen de un modo arbitrario y discrecional el concepto de interés
superior del niño. En este punto la convergencia sinérgica del derecho a ser
oído y la presencia del abogado del niño aumenta las posibilidades de acotar
esa discrecionalidad.
Séptimo. El derecho de los niños a ser oídos y a que sus opiniones se
tengan en cuenta, repercute de manera directa en las responsabilidades de los
adultos, toda vez que supone el deber de ellos de crear las oportunidades para
alentar a los niños a expresar sus opiniones, fundamental para el desarrollo
subjetivo.
Hasta aquí los conceptos jurídicos que legitiman la figura del abogado del
niño. Pero en virtud del carácter dilemático que desde un principio atribuimos
al problema nos detendremos a continuación en algunas dificultades que en el
seno de una ley tan aparentemente taxativa surgen al llevarla a la práctica.
Por supuesto, no podremos -por los límites inevitables de un texto en una
revista- abarcar alguna imaginaria totalidad representativa de la discusión
actual.
1.2. Obstáculos y resistencias a la asistencia letrada del
niño. Superposición de funciones
No son pocas las voces en Argentina que se alzan desde distintos sectores
de la doctrina y la práctica para deslegitimar la función del abogado de niños
sosteniendo que puede haber superposición de roles y funciones entre, por
un lado, el abogado patrocinante del niño/a o adolescente, y por otro, el
la representación necesaria por los padres del niño/niña. Todo esto producto
de las rémoras que ha dejado el Patronato Tutelar, vigente en la mayoría de
las legislaciones iberoamericanas de principio de siglo, consecuencia de las
cuales se crea la figura de la representación promiscua del Ministerio
Público, con un rol ambiguo de defensa de los niños, pero fundamentalmente
del sistema.
7 “A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente
representados por el ministerio de menores, que será parte legítima y esencial en
todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que
los incapaces demanden o sean demandados, o que se trate de las personas o bienes
de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio de que hubiere lugar sin su
participación” (artículo 59).
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En cuanto a la posibilidad de superposición de roles entre el abogado
patrocinante del niño y el defensor o asesor de menores previsto en el artículo
59 del Código Civil Argentino al que ya nos referimos, la reglamentación
viene a despejar toda duda al respecto al expresar en el anexo I del Decreto
No. 415/06 con relación al artículo 27 que: “El derecho a la asistencia
letrada previsto en el inciso c) incluye el de designar un abogado que
represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o
adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio
de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
Es decir, a partir de los distintos roles y funciones que cumplen el
abogado patrocinante del niño/a o adolescente y el Defensor o Asesor de
menores, de la reglamentación surge que sus intervenciones no resultan
incompatibles.
Las funciones del defensor público de menores –por lo menos las
desarrolladas hasta la actualidad– no coinciden y por tanto no deben
confundirse con las funciones ejercidas en el marco del proceso por la
asistencia técnica propia del abogado, a quien se le asigna la defensa de los
intereses particulares en un conflicto, ya que este último defiende el interés
particular de la persona que patrocina, es decir, representa el punto de vista
exclusivo de su patrocinado (en este caso, el niño), a diferencia del asesor de
menores cuya función consiste en defender aquellos intereses que él
considera más convenientes para el niño y la sociedad.
Insistimos. El abogado del niño defiende el interés personal y particular
del niño que patrocina, representa sus puntos de vistas ante el juez, presta su
conocimiento técnico para que se dicte una decisión favorable a su
patrocinado8.
En cambio, doctrinariamente, se ha establecido que de acuerdo con la
regulación constitucional del Ministerio Público (recuerde el lector que en
este caso al hablar de Ministerio Público estamos hablando de los asesores de
menores) en la promoción de la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad9 el criterio de actuación
de dicho Ministerio Público consiste en pronunciarse conforme a derecho, no
debiendo necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses
del niño10.
8 GARRIDO DE PAULA, Paulo Alfonso, “El Ministerio Público y los derechos del niño
y del adolescente en el Brasil”, Revista Justicia y Derechos del Niño Nº 2, UNICEF,
Buenos Aires, 2000.
9 Artículo 120 CN.
10 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte General, 3° ed., Abeledo-
Perrot, 1967, T. I, p. 157; JUSTO, Alberto M., “Intervención judicial y extrajudicial de
los asesores de menores”, en L. L. 96-860; FASSI, Santiago C., Código procesal Civil y
Comercial de la Nación, tomo I, 2° ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, Nº 321 cit. pos.
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La distinción en la que insistimos se hace más clara si tenemos presente
que tanto la doctrina como la jurisprudencia estableció que el Ministerio
Público de Menores - aunque se refiere al interés particular de los individuos-
comprende en definitiva la suma de los intereses de la colectividad11, siendo
innecesaria la intervención de dos asesores de menores cuando median
intereses contrapuestos de dos menores de edad12, sosteniéndose que en tal
supuesto, el funcionario interviniente velará por ambos, apoyando a aquel
cuyos intereses tenga amparo legal13.
1.3. El problema de la edad
Tal como venimos desarrollando, si escuchar a los niños es un tema difícil
de incorporar a nuestros hábitos de pensamiento, qué decir acerca de la edad
en que pueden presentarse por sí mismos.
Resaltemos que en el artículo 27 antes mencionado no se estipula ninguna
edad precisa. A partir de este dato corresponde entonces interpretar que el
ejercicio del derecho a la participación del niño en el proceso no debe atarse a
una edad fija predeterminada, debiéndose presumir que, desde que el niño lo
solicita, para lo cual obviamente debe ser informado, tiene capacidad para
ejercer directa y personalmente tal derecho y por tanto debe reconocérsele
legitimación procesal14. (Por el momento dejamos pendiente el problema que
luego retomaremos de los niños que aún no tienen edad para hacer una
solicitud por su propia iniciativa) Así, algunos tribunales han admitido este
criterio, considerando parte a los niños que se presentan y otros (por ahora
una lamentable mayoría), han escrito largas disquisiciones acerca de la
incapacidad de los niños volviendo a poner en la eufemística protección del
bienestar de los niños todas las dificultades que los adultos tenemos para
cambiar prácticas y dar lugar a la palabra de los mismos.
D’ANTONIO, Daniel H., En Actividad jurídica de los menores de edad, tercera edición
actualizada, ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 48.
11 SCJBA, 93-605; CNCiv., Sala D, L. L. 66-643 cit. por D’ ANTONIO, Daniel H., en
op. cit., p. 48.
12 FASSI, Santiago C., Código procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo. I, 2°
Ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 149, Nº 321 cit. pos. D’ Antonio Daniel H., en
op. cit., p. 48.
13 FASSI, Santiago C., Código procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo. I, 2°
ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, cit por D’ ANTONIO Daniel H., en op. cit., p. 48.
Asimismo, desde la doctrina se ha expresado que el Defensor de Menores, en tanto
ejerce una representación promiscua, representa los “intereses” del menor pero, a la
vez, cumple con la función tutelar propia del Patronato del estado. De ahí que sus
intervenciones se identifican con las del juez, en el sentido de contribuir a la “tutela”
del menor. Son los del Estado en su función tutelar y no los intereses del niño o joven
tutelado en cuanto al titular de derechos y garantías. Cf. BELOFF, MARY y MESTRES,
José Luis…op. cit.
14 Interpretación que cabe extender al ejercicio de todos aquellos derechos
personalísimos.
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Este tema de incipiente desarrollo se va a dilucidar a medida que la
jurisprudencia y la doctrina vayan dando su aporte sobre todo a medida que
más situaciones planteadas desde esta nueva concepción den lugar a más y
mejores fundamentos. Pero también en la medida que la sociedad misma sea
capaz de hacer propios estos nuevos modos de pensar. Insistimos, no se trata
de un problema estrictamente jurídico sino de concepciones reinantes entre
los ciudadanos.
Aunque luego lo encararemos con más detalle sólo anticipemos que en
aquellos niños que estarían desde el punto de vista de su madurez y
desarrollo incapacitados para formular explícitamente sus deseos, habrá
momentos en que un adulto deberá hacerse vocero de ese reclamo y el
abogado tomarlo como del niño, pero nunca como el del vocero.
1.4. ¿Cómo se enteran los niños que tienen este derecho?
Se ha destacado la importancia del compromiso que deben asumir todos
los operadores sociales y jurídicos a los fines de que la posibilidad de
ejercicio de este derecho llegue a conocimiento de los principales interesados
(por ejemplo, mediante una buena campaña de difusión en el ámbito escolar,
difusión en medios masivos de comunicación a los que acceden los chicos,
etc.)
También se ha destacado como importante el diseño y la implementación
de propuestas de capacitación a profesionales que se dediquen a representar
jurídicamente los intereses de los niños en los procesos. Y por último, son las
políticas públicas las que deben prever un fácil acceso (desde el aspecto
territorial –cercanía– como institucional –sin trabas burocráticas–)15.
1.5. A modo de primer resumen
Hemos intentado trasmitir cómo la Ley No. 26.061 introduce
instrumentos de fundamental importancia para traducir en la práctica la
noción del niño como sujeto de derechos. Esto a través de una visión amplia
del derecho a ser oído, a que sus opiniones sean tomadas en cuenta, al
derecho a la defensa en sus dos aspectos, material y técnico, y al
reconocimiento de un ejercicio de ellos “en primera persona”, en tanto
herramientas concretas para llevar a la práctica, la participación personal,
directa y autónoma16 del niño, niña o adolescente en los ámbitos donde se
toman decisiones que afectan sus derechos e intereses.
15 MINYERSKY, Nelly y Marisa, HERRERA, Documento de trabajo…op. cit.
16 La participación autónoma es aquella en la que los niños, niñas y adolescentes son
informados y consultados, pueden proveer información ellos mismos, adquirir
compromisos y tomar decisiones. Lo cual no implica que ellos estén solos, pueden
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En tal sentido, podemos concluir esta primera parte resaltando que la Ley
No. 26.061 reafirma que el niño, niña o adolescente es una persona en el
sentido genuino de la palabra, permitiendo superar la idea del niño como un
“incapaz” que no sabe o que no puede. Ese niño al que en su comentario
sobre la mujer también hacía referencia LE BON en la cita a la que hicimos
alusión. Esto se logra habilitando espacios y medios como protagonista de su
propia vida y no como un mero espectador que se beneficiaría, en el mejor de
los casos, con las decisiones “acertadas” que podrían tomar los adultos. Es la
dimensión subjetiva de esta cuestión la que desarrollaremos a continuación.
2. La cuestión de la subjetividad
Hechas estas precisiones jurídicas nos interesa enfatizar las dimensiones
psicológicas del problema, sobre todo porque, como hemos dicho desde el
principio, ser oído es vital para la constitución, desarrollo y expansión de
la subjetividad humana.
En efecto, para demostrarlo bastaría confrontar al lector con su propia
experiencia personal: ¿qué siente cualquier persona cuando su esposa o su
esposo, su novia o novio no escuchan lo que dice?, bastaría que piense en sus
sensaciones cuando algún otro, un ser querido o una persona estimada o
respetada, una persona en quien el lector deposita su confianza no lo
escucha. Usualmente somos invadidos por una enorme diversidad de
sensaciones emocionales. Desasosiego, impotencia, angustia, bronca,
desesperanza. Seguramente alguna de estas sensaciones cuando no todas al
mismo tiempo. Es que ser escuchado resulta esencial para cualquier ser
humano, no sólo porque si se lo escucha habrá (tal vez sí tal vez no)
posibilidades de que lo que le preocupa se resuelva, sino porque cuando se lo
escucha, se lo está reconociendo como otro humano. El que escucha le
devuelve al otro en su acto de escuchar un estatuto humano que de no hacerlo
le quita. La jerga popular en la argentina lo dice de un modo contundente:
“vos no existís”. Es uno de los mayores ataques que se le puede hacer a otro.
Se le niega existencia. No escuchar implica ese acto destructivo de la
subjetividad del otro que se realiza al declararlo inexistente. Por eso resulta
tan importante para la consistencia de un sistema social que sus ciudadanos
se sientan escuchados en sus reclamos básicos y se sientan partícipes de las
decisiones que se toman. Si Cuba ha podido soportar en las tan difíciles
condiciones que le ha tocado vivir un ataque tan permanente y desigual en
fuerzas y recursos, es probable que haya sido por, aún con todas las
limitaciones que seguramente se podrán enumerar, la capacidad de respetar al
otro como semejante, la capacidad de escuchar los reclamos humanos de un
modo que en el mundo capitalista, invadido por la prevalente lógica del lucro,
resulta inaudito.
buscar apoyo y acompañamiento de los adultos cuando lo requieren, sin que ello
implique el desconocimiento de la capacidad que tienen de pensar por sí mismos.
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Tratemos ahora de trasladarnos a otra situación más estrictamente
involucrada con lo que nos ocupa. Por ejemplo, intentemos imaginar qué
puede sentir un niño atrapado en la querella matrimonial de sus padres que no
atienden a sus intereses y emociones y sólo se preocupan por lo que obtengan
en la lucha con su ex. o, en otra perspectiva, el niño víctima de abuso o
maltrato que, o no es escuchado o, sólo lo es a través de una serie de pericias
que suelen correr el riesgo de revictimizarlo una vez tras otra. O lo que puede
sentir cuando el juez que tiene que fallar sobre alguna cuestión que involucra
su destino más o menos próximo no atiende sus razones. Cuanto más
pequeño el niño, la acción será potencialmente más destructiva para su
subjetividad en formación, aunque el niño pueda no tener conciencia de
ello todavía.
Esto no es casual, responde a las características de la construcción de la
mente humana.
Así es, el ser humano, esa especie animal tan particular que somos, nos
caracterizamos por un hecho que nos hace por completo diferentes a las
demás especies: mientras las otras vienen instintivamente (biológicamente)
provistas básicamente de la información necesaria para acceder a la
supervivencia y a la procreación, nuestra biología por cierto más sofisticada,
sin embargo, carece de ese recurso. Un bebé se desarrolla en una relación
profunda con otros significativos (madres, padres o quienes estas funciones
cumplan) con quienes van construyendo su espacio mental. Sin ellos
sucumbe tanto psíquicamente como, a veces, incluso físicamente. Un
psicoanalista llamado SPITZ lo estudió con chicos tempranamente
hospitalizados17. Su destino oscila entre el marasmo (digamos así, un
absoluto derrumbe psíquico) y la muerte física. En ese sentido, la biología
humana tan sofisticada como para permitirnos creaciones tan bellas como
aterradoras que nos hace únicos, sin embargo sólo se sostiene en relación con
otros humanos. Desde esa perspectiva, nuestra posibilidad biológica será, en
definitiva, siempre social. Tan social que el modo de castigar con la muerte
civil en antiguas culturas perduró a través de una institución conocida como
el ostracismo. Recordémoslo, el ostracismo significaba que un miembro de la
comunidad era castigado a la peor “muerte”: no ser reconocido como
miembro de su comunidad. Esto a través de su expulsión real o simbólica.
Por ejemplo, dejarlo vagando solo y con la única ayuda de algún alimento
diario, por los bosques aledaños al poblado o incluso permitiendo que
permaneciese en él pero sin que nadie reconociese su existencia. Sin que
nadie le hablase, le contestase, siquiera lo viese. Se le podía dejar una vasija
con algún alimento en algún lugar preestablecido del poblado pero
permaneciendo por completo ignorado. Se transformaba en un ser invisible.
Probablemente muriese, no por hambre, sino melancolizado como un ente
ignorado. Que nuestras posibilidades biológicas se reordenan y organizan
desde nuestros más tempranos vínculos con los otros, que seamos un ser
17 SPITZ, R., El primer año de vida del niño, Ed. Agui,. Madrid, 2003.
El rol del abogado del niño en la nuev a normativa vigente argentina. Una perspectiva jurídi ca y psicoanalítica acerca del derecho a ser oído
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estructuralmente social (recordemos la tesis VI de MARX sobre FEUERBACH:
“la esencia humana […] es, en realidad, el conjunto de las relaciones
sociales”), pone a la necesidad de ser escuchado en un orden vital tan
imprescindible como el de alimentarse o respirar. Para los psicoanalistas éste
es un factor central para pensar la constitución de la mente humana. FREUD lo
ha dicho así en uno de sus primeros textos: “El organismo humano es al
comienzo incapaz de llevar a cabo la acción específica (la que permite la
provisión de sus necesidades básicas). Esta sobreviene mediante auxilio
ajeno: por la descarga sobre el camino de la alteración interior (aclaremos, el
llanto, por ejemplo), un individuo experimentado advierte el estado del niño.
Esta vía de descarga cobra así la función secundaria, importante en extremo,
del entendimiento (o comunicación) y el inicial desvalimiento del ser humano
es la fuente primordial de todos los motivos morales”18 Sin entrar a
desmenuzar una frase llena de matices, digamos, simplificándola, que en
tanto humanos somos seres desvalidos que requerimos del otro para nuestra
supervivencia y también para nuestro desarrollo. Somos animales con una
dependencia extrauterina muy prolongada que requerimos de otro para vivir y
sobrevivir. Un otro que, entre otras condiciones, pero ésta es imprescindible,
escuche (polo imprescindible de la comunicación). El refrán dice: El que no
llora no mama. Habría que agregar: y si la madre es sorda de entendederas es
posible que tampoco. Nuestro afán comunicante se reorganiza desde la
escucha de otro. No ser escuchado nos sume en una progresiva desazón que
seguramente pasará por la violencia desesperada, como a diario se comprueba
en tantos fenómenos sociales.
Ahora bien, hasta aquí hemos hablado del derecho a ser oído, sin embargo
en los últimos párrafos hablamos de ser escuchado: ¿es relevante la
diferencia? Si bien desde el punto de vista jurídico no lo parece, desde el
punto de vista psicoanalítico y práctico tiene mucha. Si oír remite al simple
ejercicio de un sentido, escuchar exige un acto de atención y de
involucramiento subjetivo mucho mayor. Podemos oír el ruido de la calle
mientras escribimos, pero no le damos importancia o tratamos de que no nos
distraiga, sin embargo, si lo escuchamos agregamos un aspecto de atención
que puede hacer que incluyamos el ruido como un aspecto de aquello que
estamos escribiendo. Nuestro novio o novia oye la queja, pero no la escucha
(no escucha ni a la queja ni a nosotros que la hacemos). Registra el sonido de
nuestras palabras pero no escucha la densidad humana que en ellas hay. En
este sentido, escuchar es una acción subjetivamente más densa que oír. La
convención de derechos del niño suele hablar de escuchar, la legislación
argentina suele hablar de oír. Sin embargo, aunque los usos y costumbres no
suelen hacer diferencia sobre estos términos, nos parece importante recalcar
la diferencia porque tendrá consecuencias en los modos en que nos
ubiquemos frente a los problemas de los niños y en particular en relación con
el tema del abogado del niño. Trataremos de justificarlo enseguida.
18 FREUD, S., “Proyecto de psicología para neurólogos”, Obras Completas, tomo 1,
Amorrortu editores, Buenos. Aires, 1986, p. 362.
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Por el momento, retengamos lo dicho: si ser escuchado es vital para el
desarrollo y la supervivencia mental humana, el modo en que escuchemos
favorecerá o no ese desarrollo. No sólo se tratará de ser escuchado sino del
modo de serlo. Este punto es el que justifica que el derecho a ser oído deba
ser pensado desde el interior del cambio de paradigma de niño objeto a niño
sujeto.
Supongamos, la siguiente situación, típica en nuestras sociedades
capitalistas: un juez que debe dar un fallo sobre un niño (por ejemplo, sobre
si debe vivir con su madre o con su padre, pobres y carentes de recursos ellos,
o con otros que se proponen adoptantes pero que tienen muchas mejores
condiciones de vida para ofrecerle) El juez puede alegar que escucha, en
función del desvalimiento que un niño trae, cuáles son sus necesidades. El
dirá que escucha las necesidades del niño, no al niño, sobretodo si aún es
muy pequeño para hablar. La Ley Agote que es la ley que en la Argentina ha
encarnado el pensamiento del patronato desde su promulgación en 1919 hasta
sus modificaciones actuales, justificaba este modo de escuchar aunque el
derecho a ser oído no formara parte de su cuerpo legal. En tanto el juez era
dueño del poder discrecional de decisión, su escucha era la de un sujeto
discrecional. El se arrogaba el saber lo que es bueno para un niño. A lo sumo,
apelaría a otros expertos para legitimar su saber en el saber también
discrecional de otro. Su escucha y su decisión se sostenían en las
prerrogativas cuasi omnímodas que la ley le otorgaba. El juez alegaría que
escuchaba en función del bienestar social y material del niño. El niño sería
objeto de su “sabiduría”. Es preciso aclarar que aunque la Ley Agote haya
sido derogada, sigue vigente en muchos aspectos del CódigoCivil (en lo que
atañe a la cuestión del derecho a ser oído, sobre todo en los 264 ter y 321
inciso b, relacionados con adopción y patria potestad ) y sobre todo en la
mentalidad de quienes tenemos a nuestro cargo el tratar de dirimir estas
cuestiones con niños.
Dicho esto: nos preguntamos ¿hay acaso una sola manera de escuchar?
Para tratar de respondernos, volvamos a las tres modalidades jurídicas que
hemos indicado: La Ley Agote con sus correspondencias en el Código Civil,
la Convención Internacional de Derechos del Niño y la Ley nacional
No. 26.061. En las tres se habla de escuchar u oír, pero en cada una supone
maneras diferentes de hacerlo. En el Código Civil se escuchará al niño (tal
como lo acabamos de explicar) si el juez lo dispone. El juez es dueño de la
decisión. Su omnímodo poder dispondrá discrecionalmente sobre el derecho
del niño. Incluso si lo escucha lo podrá hacer desde el poder otorgado. Esta es
una escucha que llamaremos de amo, escucha patriarcal y totalitaria que se
sostiene en el poder de quien escucha y no en el derecho de quien habla.
La Ley nacional, por razones que no consideraremos, pone el derecho del
niño a ser escuchado en relación con el pedido expreso del niño para serlo.
Esto al menos en el artículo 27. (La apelación a otros artículos puede atenuar
este efecto de escritura). Allí dice, lo repetimos: “a) A ser oído ante la
autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o
El rol del abogado del niño en la nuev a normativa vigente argentina. Una perspectiva jurídi ca y psicoanalítica acerca del derecho a ser oído
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adolescente” (El remarcado es nuestro). Si el derecho depende de su solicitud
queda en el niño reclamar su derecho. Pero en ese caso, ¿cuántos niños no
serán escuchados simplemente por razones que muchas veces tendrán que ver
con el temor que les genera su propio desvalimiento, porque su propia
dependencia de aquellos con quienes tienen el conflicto los inhibirá para
atreverse a demandar ante la autoridad competente ser oídos? En este caso, la
escucha devendrá caritativa. Te escucho porque me lo pides, no porque
piense que es mi deber escucharte.
La Convención, en cambio, es taxativa, no deja lugar a interpretaciones
que exigen apelar a otros artículos para legitimar el derecho como la Ley
No. 26.061. En la Convención, incuestionablemente, el niño debe ser
escuchado, aunque como hemos explicado antes carece de los instrumentos
para garantizarlo. En todo caso el niño podrá demandar no serlo. Él podrá
decir: “gracias señor juez, pero no quiero que me escuche. Mi derecho en
tanto niño a ser escuchado se sostiene en la posibilidad de que yo pueda no
querer hablar”. El niño como sujeto de derecho tiene la prerrogativa de no
desear utilizar el derecho que la ley le otorga. Del mismo modo que tiene que
ser informado, porque la escucha exige de información para materializarse
con mayor densidad. Es un camino de doble vía. La escucha no es una acción
puramente pasiva y receptora. Escuchar impone también informar al niño de
aquello que lo involucra.
Esta tercera manera de escucha es en la que en nuestra opinión se sostiene
la posibilidad práctica de desplegar una defensa consecuente y sólida de los
derechos de un niño. Y es por ello que desde un principio entendemos que el
derecho a ser oído (escuchado) es inseparable del conjunto del plexo legal y
necesariamente ético que la Convención y la Ley nacional No. 26.061
imponen. Es allí donde el derecho de cualquier sujeto a su abogado se
impone como exigencia lógica y práctica. Trataremos de llegar a ello.
Ahora bien, que las remarquemos como modos de escucha distintos no
quiere decir que estas formas de escucha estén indisolublemente
soldadas a una forma determinada de cuerpo legal. En tanto la
Convención y sus prácticas distan de haberse encarnado en la subjetividad de
quienes tenemos la tarea de garantizarla, muchas veces somos nosotros
mismos, defensores de la Convención quienes adoptamos actitudes próximas
a la escucha del amo o a la escucha caritativa, al igual que muchos de los que
sólo son capaces de escuchar desde su poder discrecional, invocan la
Convención en cuanta oportunidad tienen. Estos diversos modos de escucha
pueden adueñarse de nosotros cualquiera sea la actitud ideológica que sobre
la nueva legislación tengamos. Por eso es que es tan importante estar atento a
los matices. Por ejemplo, puede ocurrir que un juez defensor de la Ley Agote
y aún nostálgico de sus épocas de esplendor, a pesar de basar su escucha en el
poder discrecional, sin embargo, escuche profundamente a un niño. En todo
caso, allí habrá una contradicción entre la ley que él añora y las prácticas
reales de su escucha. Tal vez, jamás se haya puesto a pensar en las
consecuencias y en las bases de la Ley Agote y sólo lo mueva la profunda
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preocupación humanista (en el mejor sentido del término) por el interés del
niño. Del mismo modo, podrá ocurrir que un juez consustanciado con la
nueva legislación, sin embargo, se identifique con algunas de las partes del
conflicto y escuche al niño sesgado por esa identificación. Luego le bastará
encontrarse con el niño en una sala, decir que lo escuchó, y hacer salir el
conejo que previamente había puesto en la galera. Lo mismo puede pasar con
los psicólogos que en la Argentina suelen ser psicoanalistas (en definitiva,
especializados en la escucha). A veces, cuando son consultados como peritos
de parte, contestan desde la parte y no desde su lugar de peritos. Entonces
buscan escuchar que el niño dice lo que ellos (identificados con la parte)
quieren que diga.
Planteamos estos matices (y llevaría mucho más que lo que exige la
extensión de este texto detenerse en la infinidad de situaciones tan diversas)
porque nos interesa trasmitir aquello que desde el comienzo orienta esta
exposición: la dimensión dilemática del tema.
Ahora bien, ¿cómo nos acerca toda esta exposición al tema del abogado
del niño que nos ocupa?, podrá preguntarse el lector. Es una pregunta
legítima. Apelamos a su paciencia, para hacerlo con rigor debemos abrir un
último camino lateral pero imprescindible para nuestra marcha.
En efecto, tanto la Ley Agote, como la Convención, como la Ley
No. 26.061 hacen en relación con el tema de ser oído una cuestión que exige
que nos detengamos. En efecto, por el carácter de indefensión relativo que un
niño porta, en todos los casos se hace referencia al desarrollo y la madurez
del niño. El derecho a ser oído se correlaciona con su desarrollo y madurez.
A primera vista parece sencillo: qué puede decir un bebito más que sus laleos
guturales y sus movimientos de manitos. Sería difícil registrar en el sumario:
“Francisquito dijo: La, la, ugh, mm, mm”. Peor aún: “Al estar Francisquito
frente a su señoría simplemente se orinó en los pañales”. Puede resultar
simpático pero poco orientador. Esto podría llevar a decir que el derecho a
ser oído sólo está vigente para quien esté en condiciones de expresarse con
una lógica relativamente conceptual. Con lo cual la línea de los menores e
incapaces (o de los menores como incapaces) simplemente se habría
adelantado unos cuantos años, nada más que eso. Sin embargo, la
Convención va mucho más lejos (eso es en lo que se insiste cuando se habla
de cambio de paradigma): declara al niño (todo niño, no importa la edad o la
capacidad) sujeto de derecho. Si el ser oído es uno de esos derechos
(insistimos, los de cualquier niño, no importa la edad) habrá que buscar la
manera de que ese niño sea escuchado aunque sólo balbucee sonidos
inarticulados.
En este punto uno podría pretender hacer una aproximación
idealizadamente psicoanalítica a la cuestión y creer que con eso resuelve la
cuestión práctica. Podría decir que un niño, aún muy pequeño, siempre trata
de hacerse entender, porque el ser humano vive en un mundo de
comunicación y lenguaje (incluso lenguaje preverbal). Aquella expresión
popular: “el que no llora no mama”, alude a cómo ese llanto es un modo del
El rol del abogado del niño en la nuev a normativa vigente argentina. Una perspectiva jurídi ca y psicoanalítica acerca del derecho a ser oído
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niño de convocar a la madre como fuente de alimentación y protección. La
madre debe aprender a escuchar a su hijo, debe deslindar llantos. Así
aprenderá a no ponerle la teta en la boca cuando el niño está irritado por sus
pañales húmedos, ni a cambiarle una y otra vez los pañales mientras el niño
se muere de hambre. Estas son cuestiones que las madres van aprendiendo en
el curso de su propia experiencia que además siempre tendrán como
referencia inconsciente su propia experiencia como niñas. Esa referencia
psicoanalítica es hoy por hoy una obviedad incorporada a la puericultura más
elemental. Porque los niños manifiestan de más de una manera lo que
“quieren decir” (las comillas son porque evidentemente no se puede pensar
ese “querer decir” como si fuera un acto consciente y razonado). Gestos,
movimientos, posiciones en una entrevista, dibujos, son indicios de eso que el
niño comunica aunque no se lo proponga. Son indicios de su necesidad
humana de que se lo escuche. Ahora bien, esta referencia al psicoanálisis,
aunque válida para justificar porqué cualquier niño debe ser escuchado, no
deja de abrir otros problemas. ¿Entonces los jueces de niños deberán devenir
psicoanalistas y cambiar su mayor ceremoniosidad por cajas de juegos,
papeles y crayones? ¿Los jueces deberán devenir psicoanalistas? ¿Los
psicoanalistas deberán siempre estar al lado del juez para ayudarlo a escuchar
aquellas cosas para las que no está entrenado? ¿El ámbito de la justicia
deberá devenir un ámbito psi.? Para el psicoanalista que entre nosotros
escribe este artículo cualquier respuesta afirmativa a estas preguntas resulta
un definitivo absurdo. No se trata de cambiar el juez discrecional de la Ley
Agote, por el psicólogo discrecional de una legislación moderna. Justamente
se trata de lo contrario. Y aquí empezará a encontrar su lógica de ser el
abogado del niño.
En efecto, si oír no es escuchar, y escuchar implica un espacio de
compromiso y comprensión del otro y con el otro, escuchar será básicamente
crear un lugar. Es decir, instaurar en la mente de los actores que participan
en los procesos que involucran a la infancia, la idea de que escuchar es una
necesidad, una obligación y además la asunción de un problema de
consecuencias humanas por lo general impredecibles. Crear un lugar no
significa un lugar físico (por supuesto), sino un lugar mental que albergue lo
problemático y angustiante de la situación para el niño y también para sus
padres o quienes estas funciones puedan cumplir. Crear un lugar significa que
el juez debe hacerse cargo de que debe escuchar, que debe darle un lugar al
niño para que exprese o se exprese, de modo tal que el niño mismo pueda
decir que él no acepta ese lugar si no lo desea. Crear el lugar y no dejarlo
supeditado al pedido expreso del niño, implica darle contención a vivencias
que el niño pueda tener pero que por la propia dependencia estructural que
todo niño tiene con sus padres (se entiende que usamos padres en un sentido
genérico para no extendernos en las diversas formas que esas funciones
adoptan) nunca tomaría la iniciativa de plantear. Decir que es un lugar
implica poner la función de la escucha no del lado de un sujeto individual
superior dotado de particulares dotes, sino del de una tarea en equipo donde
las informaciones de cada cual nunca podrán ser rotundas, sino indicios a
poner en relación. En este sentido, el informe psicológico, el informe
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112
asistencial, las palabras de los padres y de quienes participen en el conflicto
que se busca resolver, las del propio niño, las del asesor de menores, los
argumentos de los abogados, serán sólo indicios a poner en relación unos con
otros. Jamás factores autónomos. Ni siquiera la palabra del niño, aunque es
indudable que debe tener una relevancia esencial puede ser tomada por fuera
del contexto.
Planteada la cuestión con este nivel de complejidad. ¿Por qué el abogado
sería una necesidad lógica y práctica? En primer lugar porque alguien debe
estar allí para defender al niño sin ningún involucramiento ni con las partes
en conflicto, ni con el Estado. El niño debe sentir que alguien está para
habilitar su palabra. Que tenga abogado instituye al sujeto de derecho con
todos los derechos que un sujeto tiene, entre ellos, el de tener un abogado
que lo represente. Quitarle ese derecho es quitarle un derecho que le
corresponde a cualquier sujeto. De hacerlo así terminaríamos teniendo que
afirmar que el derecho de los niños es un derecho igual pero … con menos
derechos. El abogado corresponde por lógica jurídica (es el que puede tratar
de garantizar que ese lugar al que antes hicimos referencia sea garantizado),
por lógica subjetiva (le da consistencia de otro humano pleno a ese niño en
una situación de conflicto) y además facilita en lo práctico que muchas
situaciones que a veces por la propia lógica querellante del mundo legal
puedan entrar en laberintos sin salida, encuentren en la palabra del niño
patrocinado una solución.
3. Consideraciones finales
Es indudable que las cuestiones que aquí consideramos se basan en la
experiencia en nuestro país donde la situación de la infancia se recuerda
principalmente en los discursos de las campañas electorales. Nosotros
pensamos estos problemas en el interior de una sociedad donde miles de
niños mueren literalmente de hambre, miles carecen de toda posibilidad de
acceso a la educación o a la salud, donde muchos de esos miles pasan sus
días destruyendo sus mentes tomando drogas cada vez más nocivas, donde la
violencia se enseñorea entre nuestros jóvenes a edades cada vez más
tempranas, donde el poder del dinero encierra constantemente la práctica
social. En ese sentido, somos conscientes de que mucho de lo que podemos
trasmitir en este artículo se haya ampliamente superado por la experiencia
concreta de la revolución cubana en relación con su infancia y por los modos
en que una justicia práctica busca resolver día a día sus dificultades, sin
embargo, como las relaciones de asimetría entre los niños y los adultos y las
concepciones que sobre esas asimetrías se formulan tienen orígenes muy
antiguos que se encuentran instalados profundamente en la subjetividad
colectiva y suelen ser fuente de resistencias conservadoras incluso en el seno
de los procesos de cambio, nos parece que trasmitir nuestra experiencia y
nuestro modo de pensarla puede ser útil para cualquier sociedad.
