¡Las diez virgenes y sus lamparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional en Cuba.
| Author | Lic. Johannes San Miguel Giralt |
| Position | Profesor Asistente de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho. Universidad de La Habana |
| Pages | 56-85 |
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Recibido el 10 de septiembre de 2010
Aprobado el 26 de noviembre de 2010
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
Profesor Asistente de Derecho Mercantil
Facultad de Derecho. Universidad de La Habana
RESUMEN
La tutela cautelar resulta ser uno de los aspectos controversiales en el arbitraje
comercial internacional. En Cuba, ha sido un tema de reciente atención a partir de la
promulgación del Decreto-Ley No. 250/07, de la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional y del Decreto-Ley No. 241/06, modificativo de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral, añadiéndole el procedimiento
económico. De los convenios internacionales sobre arbitraje, el de Ginebra de 1961
resulta ser aquel suscrito por nuestro país con referencia a la tutela cautelar al
arbitraje. La solución legislativa cubana a la cuestión relativa a la atribución de
facultades a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje
recae en los citados decretos leyes y se corresponde con el conocido modelo de
libre opción, por el cual las partes pueden dirigirse a cualquiera de ambas
autoridades a pedir protección cautelar. En la configuración legislativa de tal solución
deben destacarse dos desaciertos importantes: la exclusión de los procesos
arbitrales fuera del amparo de la Corte Cubana en la tutela cautelar judicial y por
otra parte, la indefinición normativa del rol de la autonomía privada para construir su
propio régimen jurídico aplicable a la cuestión de rigor. La solución de tales
desaciertos fortalece la certeza jurídica del arbitraje comercial en Cuba como
sistema de solución de controversias.
PALABRAS CLAVES
Arbitraje comercial cubano, medidas cautelares, autonomía privada de las partes
arbitrales, laudo interlocutorio, tutela cautelar.
ABSTRACT
Interim protection turns to be one of the most controversial issues in international
commercial arbitration. In Cuba, it has been raised since enactment of Decree-Act
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No. 250/07, On the Cuban Court of International Commercial Arbitration and Decree-
Act No. 241/06, modifying the Act on Civil, Administrative and Labour Procedure,
inserting the economic procedure. The Geneva Convention 1961 is still the only of
international conventions on arbitration signed by Cuba which address the issue.
Cuban legal solution regarding powers of judges and arbitrators to grant interim
measures of protection in support of arbitration lies on the aforementioned statutes
and it is consistent with the free choice model, by which parties may address to any
of both authorities to ask for interim protection. It should be mentioned at least two
shortcomings in Cuban law: the exclusion of arbitration procedures off the Cuban
Court for judicial interim measures, and the legal silence on the parties´ choice to
reconfigure the legal framework on interim protection. Filling these gaps will turn us
to a safe, strengthened commercial arbitration in Cuba as an alternate dispute
resolution mechanism.
KEY WORDS
Cuban arbitration, interim measures, parties´ choice in arbitration, interim awards,
interim protection.
SUMARIO:
1. Labor unificadora del arbitraje en el marco de las naciones unidas:
la ley modelo y el reglamento de la CNUDMI. 1.1. La solución de la
CNUDMI en materia de atribución de facultad cautelar al arbitraje. 1.2.
El debate en torno a la modificación de los preceptos relativos a la
tutela cautelar en los documentos CNUDMI. 2. Marco convencional
vigente en Cuba en materia de tutela cautelar al arbitraje: el convenio
europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra suscrito en
1961. 2.1. La fórmula legal de compatibilidad entre la solicitud cautelar
al juez y el acuerdo arbitral. 3. Soluciones legislativas nacionales. El
modelo de libre opción. 3.1. La solución cubana. Su principal y primer
acierto: adopción legal expresa del modelo de libre opción. 3.2.
Antecedentes del actual modelo en la legislación cubana sobre la
materia. 3.2.1. Etapa previa a la promulgación del Decreto-Ley No.
241/06. 3.2.2. Etapa que se extiende desde la promulgación del
Decreto-Ley No. 241/06 hasta el Decreto-Ley No. 250/07. 3.2.3. Etapa
posterior a la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07. 3.3. Primer
desacierto en la solución cubana: exclusión de la tutela cautelar
judicial al arbitraje no administrado por la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional. 3.4. Segundo desacierto en la solución
cubana: silencio legislativo en torno al rol de la autonomía privada de
las partes en materia de atribución a jueces y/o árbitros de facultad
para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial
internacional. 4. Concluyendo… tengamos nuestro aceite para que
nuestras lámparas no se apaguen.
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“Entonces el reino de los cielos será semejante a diez vírgenes que, tomand o
sus lámparas, salieron a recibir al novio. Cinco de ellas eran prudentes y
cinco insensatas. Las insensatas, tomando sus lámparas, no tomaron consigo
aceite; pero las prudentes tomaron aceite en sus vasijas, juntamente con sus
lámparas. Como el novio tardaba, cabecearon todas y se durmieron. Y a la
medianoche se oyó un clamor: ¡Aquí viene el novio, salid a recibirlo!
Entonces todas aquellas vírgenes se levantaron y arreglaron sus lámparas. Y
las insensatas dijeron a las prudentes: Dadnos de vuestro aceite, porque
nuestras lámparas se apagan. Pero las prudentes respondieron diciendo:
Para que no nos falte a nosotras y a vosotras, id más bien a los que venden y
comprad para vosotras mismas. Pero mientras ellas iban a comprar, llegó el
novio; y las que estaban preparadas entraron con él a la boda, y se cerró la
puerta. Después llegaron también las otras vírgenes, diciendo: ¡Señor, señor,
ábrenos!. Pero él respondiendo, dijo: De cierto os digo que no os conozco”.
[San Mateo, 25:1]
Del mismo modo que la sensatez y la prudencia de las vírgenes de la parábola
las salvaron de la soltería, así salvarán al arbitraje comercial cubano del peligro
de agolparse las incertidumbres en la norma y no dedicarse desde ya a llenar de
aceite las vasijas, a modificar la ley o disponer por vía de instrucción a los
tribunales, la forma de otorgar certeza jurídica a los usuarios del arbitraje en la
particular materia de la atribución de poderes a jueces y árbitros para adoptar
medidas cautelares. La presente contribución tiene por objeto exponer el estado
de la cuestión relativa a la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas
cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional, en el marco de la
CNUDMI tratándose de un referente doctrinal de valor universal, el Convenio
de Ginebra sobre Arbitraje Comercial que resulta el único aplicable a Cuba en
el tema que ocupa y, los principales aciertos y desaciertos de la norma aplicable
en nuestro país, así como las propuestas de solución a los mismos.
1. Labor unificadora del arbitraje en el marco de las naciones unidas: la ley
modelo y el reglamento de la CNUDMI1
Paralelo al Convenio de Nueva York, Naciones Unidas desarrolla esfuerzos
importantes en la unificación y homogeneización del Derecho del arbitraje
comercial internacional a través de la Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- y su Grupo de Trabajo II sobre
Arbitraje y Conciliación2. La CNUDMI es una institución del sistema de las
Naciones Unidas que dedica sus esfuerzos a uniformar el Derecho Mercantil a
1 Aprobada por la CNUDMI el 21 de junio de 1985 al final de su 18 período de sesiones,
recomendada para la consideración de los Estados miembros por la Asamblea General según
Resolución No. 40/72 de 11 de diciembre de 1985. Vid. documento de Naciones Unidas, A/40/17,
Anexo 1, disponible en www.mcgill.ca/files/arbitration/Loitype-en.pdf, consulta de 13 de
septiembre de 2010.
2 Conocida igualmente por sus siglas en inglés: UNCITRAL (United Nations Comission for the
International Trade Law). Surge en virtud de Resolución No. 2205-XXI de 17 de diciembre de
1966 de la Asamblea General en su sesión plenaria número 1497 con el objetivo de encabezar las
iniciativas de las Naciones Unidas para reducir o elimina r los obstáculos impuestos por las leyes
nacionales al comercio mundial. Es así que su misión consiste en el fomento de la armonización y
unificación del Derecho Mercantil internacional. Integrada por 60 Estados miembros elegibles por
6 años y la mitad de ellos culmina cada tres años.
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nivel internacional a través de la redacción de diversos textos legislativos sobre
varias materias, entre ellos, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional
de 1985 y el Reglamento de Arbitraje de 1976.
La CNUDMI comparte una serie de caracteres que se transfieren a la
legislación que emite y que lo distingue del resto de los organismos
internacionales que se dedican a la producción normativa sobre arbitraje
comercial. En primer lugar, sus textos tienen carácter indicativo y no
compulsorio. La CNUDMI tiene como finalidad la promoción de un Derecho
Mercantil internacional uniforme y en tal propósito desarrolla propuestas
normativas que no tienen intención de imponerse de modo coactivo, caso
contrario sería violentar la soberanía legislativa de los Estados. Por otra parte, la
naturaleza del órgano y su papel dentro del sistema de las Naciones Unidas le
suprime cualquier nota de coercibilidad a sus resoluciones y productos
normativos.
En segundo lugar, su labor tiene un sentido ecuménico, entendido como
cualidad de los textos CNUDMI, particularmente aquellos sobre arbitraje, para
ser el producto del consenso doctrinal de casi todos los países del mundo. A
diferencia de los convenios internacionales previamente analizados, la
legislación modelo de la CNUDMI no es el resultado de la sanción
parlamentaria a un proyecto redactado por una comisión legislativa ad hoc ni de
un grupo de académicos élites y funcionarios comisionados por una cámara de
comercio o centro arbitral. Estas reglas son el producto del consenso
internacional en torno a los temas relativos al derecho mercantil internacional
que están en la agenda para discusión. Numerosos países tienen representación
en la Comisión y en tal sentido hacen valer fundamentalmente su opinión en la
materia correspondiente y expresan de algún modo el sentir nacional en torno al
mismo; desde el 32 período de sesiones Cuba está presente como observador,
junto a la notable participación en tal calidad, entre otros, de la Santa Sede. Ha
de incluirse además, la nota de la publicidad de los debates que permite
monitorear con relativa facilidad –e incluso con la dificultad del exceso de
información- los argumentos doctrinales y prácticos sostenidos y descartados en
función de la redacción de los instrumentos modelo. Esto hace de los avances
de la UNCITRAL en la materia, un genial tratado sobre el estado de la cuestión
en el mundo.
El sentido ecuménico no solo hace referencia a lo universal de la participación
en la redacción de los textos sino además en su adopción. Todos los países que
han modificado o relanzado su legislación arbitral a partir de los noventa del
siglo XX han adoptado de una forma u otra los preceptos de la ley modelo y en
aquellos que no lo han hecho, necesariamente se han enfrentado al dilema aun
cuando haya sido en sentido negativo.
1.1. La solución de la CNUDMI en materia de atribución de facultad cautelar al
arbitraje
Los preceptos relevantes en esta materia son el artículo 9 de la Ley Modelo de
Arbitraje Comercial Internacional y el 26.3 del Reglamento de Arbitraje,
respecto de la facultad cautelar del juez; y los artículos 17 de la Ley Modelo y
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26.1 y 26.2 del Reglamento de Arbitraje UNCITRAL, relativos a la facultad
cautelar del árbitro.
La facultad cautelar del juez es resuelta en el artículo 9 de la Ley Modelo y 26.3
del Reglamento de Arbitraje3 a través de una declaración de compatibilidad
entre el acuerdo de arbitraje y la solicitud al juez de la medida cautelar. En
cuanto a la facultad cautelar del árbitro, la misma es dispuesta en dos preceptos
casi idénticos en disposiciones normativas distintas -la Ley Modelo, para el
arbitraje comercial internacional en sentido general, y el Reglamento de
Arbitraje para el arbitraje ad hoc4-, como elemento natural del procedimiento
arbitral; es decir, que tal facultad existe salvo pacto en contrario de las partes.
Ninguno de los preceptos contentivos de las soluciones mencionadas tiene
vocación estática, sino que han sido objeto de modificación5.
1.2. El debate en torno a la modificación de los preceptos relativos a la tutela
cautelar en los documentos CNUDMI
Las propuestas de modificación a la solución CNUDMI sobre medidas
cautelares arranca con la emisión por el pleno de la Asamblea General de las
Naciones Unidas del histórico documento “Posible labor futura en materia de
arbitraje comercial internacional”6. A partir del mismo, la Comisión junto a su
3 Artículo 9, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional: “No será incompatib le con un
acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o
durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales, ni
que el tribunal conceda esas medidas”.
Artículo 26.3, Reglamento de Arbitraje: “La solicitud de adopción de medidas provisionales
dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con
el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo”.
4 Artículo 17, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional: “Salvo acuerdo en contrario de
las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las
partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias
respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una
garantía apropiada en conexión con esas medidas”.
Artículo 26, Reglamento de Arbitraje:
“1: A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas
provisionales que considere necesarias respecto del objeto del litigio, inclusive medidas
destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar
que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.
2: Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal
arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas”.
5 Sobre la importancia de los debates en la CNUDMI para el arbitraje comercial internacional: “Es
en este contexto en que debe ser evaluada la labor de la CNUDMI. A mayor percepción de la ley
modelo como texto capaz de proveer efectiva protecció n cautelar, particularmente en el crucial
asunto de la ejecución, mayor será la recepción del texto por los legisladores nacionales y la
comunidad arbitral internacional en vista de su contribución al desarrollo del arbitraje. La
regulación ideal debe lograr el propósito de asegurar a las partes y al árbitro que este último podrá
emitir una medida capaz de ser efectivamente ejecutable de modo similar a una emitida por el
juez”. Vid. BERNARDINI, P., UNCITRAL "Proposal on Interim Measures: Power of the Arbitral
Tribunal to Order Interim Measures", IFCAI Conference, Viena, 27 June 2003, parr. 5, p. 2.
6 Este documento emitido por la Asamblea General tiene como propósito invitar a la CNUDMI al
estudio de las experiencias prácticas de aplicación de la Ley Modelo, dada cuenta de la favorable
acogida que ha tenido en diferentes ordenamientos jurídicos nacionales en los años noventa, por lo
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Grupo de Trabajo II comienzan a circularse una serie de comunicaciones
relativas a la labor conjunta de armonización del Derecho del arbitraje en las
cuales delinean los temas de atención prioritaria por la Comisión, entre los
cuales destaca el régimen de adopción de medidas cautelares7. Es entonces, a
partir de enero de 2002, que comienzan a materializarse las principales
propuestas de modificación de los artículos de la Ley Modelo relativos al tema
que nos ocupa.
En sentido general, las dos propuestas versan sobre la facultad cautelar del
árbitro y del juez respectivamente y tienen como precepto normativo receptor
de la modificación, el artículo 17 de la Ley Modelo. En la nomenclatura de la
Comisión, la primera de ellas conocida como “modificación al artículo 17” y la
segunda como “modificación al artículo 17 ter” pasando a denominarse a partir
del 39 período de sesiones de la Comisión en 2006 “modificación al artículo 17
undecies”.
En primer término, vale decir que la cuestión de la facultad cautelar del árbitro
ha sido la única cuestión incontroversial en el marco de las deliberaciones para
la modificación del artículo 17 de la Ley Modelo. No solo no hubo discusión en
torno a las propuestas de variación sobre este aspecto, sino que sencillamente no
hubo intención alguna en la Comisión ni en su Grupo de Trabajo II sobre
Arbitraje en modificar la solución previamente dispuesta en la Ley Modelo
que se impone a la altura de 1998 iniciar una etapa de análisis de las experiencias de su aplicación
en cada uno de los Estados que han suscrito tal ley.
El documento es de importancia vital para la CNUDMI, le ha concedido nuevo sentido y
significado a la Comisión que desde su emisión, no se encarga de redactar leyes modelos sino de
evaluar su impacto en el mundo comercial internacional de cara a posibles modificaciones. En tal
sentido, la Comisión se ha volcado a una labor de diagnóstico y evaluación tal que le ha permitido
nuclearse de una comunidad de expertos y generar un debate internacional que excede los
aspectos propios de la ley modelo para encarnar en estos momentos, el más vivo y controversial
foro doctrinal de discusión sobre el arbitraje comercial internacional en el mundo, así como otros
temas de interés para el derecho mercantil internacional. Vid. documento de Naciones Unid as
A/CN.9/460 disponible en http://www.uncitral.org/uncitral /en/commission/sessions/32nd.html.
7 Entre los temas de atención prioritaria por la Comisión y su Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje
están: conciliación, requisitos de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, posibilidad de ejecución
de un laudo anulado en un país extranjero, fuerza ejecutiva de las medidas provisionales,
significado y efecto de la disposición relativa al derecho más favorable del artículo VII del
convenio de Nueva York; presentación de demandas en procedimientos arbitrales con fines de
compensación y competencia del tribunal arbitral con respecto a dichas demandas; autonomía de
las partes para hacerse representar en un procedi miento arbitral por personas que ellas hayan
designado; facultad discrecional residual para decidir la ejecución de un laudo pese a la existencia
de una de las causales de rechazo enumeradas en el artículo V del convenio de Nueva York; y la
facultad del tribunal arbitral para otorgar indemnización de daños y perjuicios en forma de
intereses. En el mismo contexto de la adopción de medidas cautelares, las cuestiones que ameritan
interés prioritario son: competencia para la adopción de las medidas y alcance de la misma,
relación entre el tribunal judicial y arbitral al momento de la constitución del último, condiciones
para adoptar las medidas, clases de medidas a adoptar y ejecutabilidad de las medidas en otro país.
La referencia más exacta y concisa de los temas de atención prioritaria por la Comisión en mate ria
de medidas cautelares y sobre arbitraje en general es el documento de las Naciones Unidas
A/CN.9/WG.II/WP.119, “Solución de Controversias Comerciales. Elaboración de Disposiciones
Uniformes sobre Medidas Provisionales Cautelares”, Nota de la Secretaría de la Comisión en el
36 período de sesiones.
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sobre la facultad del árbitro para adoptar las medidas cautelares que entienda en
apoyo a su propio proceso arbitral. Si bien, la propuesta de modificación del
artículo 17 versa sobre un grupo de temas relativos a la tutela cautelar al
arbitraje, es dable destacar que el único de esos temas que se ha mantenido
invariable en el hilo de las deliberaciones es el de la facultad cautelar del árbitro
como elemento natural del proceso arbitral8.
Desde el 32 período de sesiones de la Comisión hay manifestaciones claras de
la preocupación en torno a la facultad cautelar del juez y el modo en que
actualmente está redactado en el artículo 9 de la Ley Modelo9. En ese mismo
período de sesiones, Comisión y Grupo de Trabajo II concuerdan en valorar
para el futuro la adopción de un texto armonizado que disponga de un régimen
al estilo CCI10. Tal valoración no prosperó. No es sino hasta el 38 período de
sesiones en que comienzan las deliberaciones en torno a la formulación de la
primera propuesta seria de modificación del artículo 17 en torno al tema de la
facultad cautelar del juez, la cual se dio en llamar “proyecto de artículo 17
ter”11. Ya en el 42 período de sesiones hay una propuesta concreta de proyecto
8 Es así como desde su 32 período de sesiones hasta el 41, el tema de la facultad cautelar del
árbitro no aparece en las propuestas de modificación del artículo 17 sino para confirmar su actual
redacción en la Ley Modelo. El tema en cuestión se ha mantenido inamovible a pesar de la
convocatoria a proponer sobre el que lanzara la Comisión a la comunidad arbitral internacional en
el 32 período de sesiones, a pesar también de la inclusión del tema en cuanto acápite sobre
cuestiones por examinar incluyera la Comisión en sus textos y en los programas de las sesiones.
Ni tan siquiera las contrapropuestas más controversiales presentadas a la consideración de la
Comisión: la de Estados Unidos relativa a las condiciones y ejecución de las medidas y la de la
Cámara de Comercio Internacional relativa a la negativa de las medidas cautelares ex parte, hacen
referencia mí nima al tema.
Tal consenso doctrinal mundial en torno al asunto es reconocido por la propia Comisión en el
Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 40 período de
sesiones, documento A/CN.9/547.
9 Ya en el mismo 32 período de sesiones la Comisión hace referencia a la necesidad de un
régimen jurídico armonizado para la medida cautelar del juez en apoyo al arbitraje y el papel del
tribunal arbitral en la solicitud de tal medida al juez, proponiendo tomar en cuenta para ello las
experiencias en la redacción del Convenio Internacional de Embargo de Buques de 1999
particularmente su artículo 7. Asimismo, propone la aplicación de los Principios sobre Medidas
Provisionales y Cautelares en Litigios Internacionales de la Asociación de Derecho Intern acional
–en lo adelante, Principios de la ILA- como ejemplo ilustrativo de vertebración de un régimen
jurídico aplicable a la facultad del juez para adoptar medidas de este tipo.
10 “En el contexto del debate sobre las medidas provisionales que podría dictar un tribunal arbitral,
se propuso que el Grupo de Trabajo examinara la preparación de reglas uniformes para los casos
en que una parte en un acuerdo de arbitraje acudiera a un tribunal judicial solicitando una medida
cautelar. Se señaló que era especialmente importante para las partes tener acceso efectivo a esa
asistencia judicial antes de que el tribunal arbitral se constituyera, pero también despu és de esta
constitución podía tener una parte razones fundadas para solicitar la ayuda judicial. Se añadió
que esas solicitudes podrían hacerse a los tribunales judiciales del Estado en que tuviera lugar el
arbitraje o de otro Estado.” (Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor
realizada en su 32 período de sesiones, documento A/CN.9/468, 10 de abril de 2000, par. 85).
11 Siendo el tema en cuestión, relativo a la facultad cautelar del juez en apoyo al arbitraje, resulta
inaudito e incluso ilógico, que las propuestas en tal sentido tengan por objeto el artículo 17 y no el
artículo 9. La explicación a tal situación la da la propia Comisión al considerar que el artículo 9 no
tiene vínculo alguno con el tema de la facultad cautelar del juez. Fuera de toda lógica y razón, la
Comisión consideró que el objeto de regulación del artículo 9 es el derecho de las partes a la tutela
cautelar del juez en apoyo al arbitraje, lo cual no tiene relación con la competencia cautelar del
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de artículo 17 ter sobre el tema y dos variantes que gravitan en torno a la ley
aplicable12. La primera de las variantes disponía la ley del foro como ley
aplicable a la competencia para dictar tal medida, mientras que la segunda de las
variantes disponía las propias normas de la Ley Modelo para ello,
particularmente el artículo 17. Se adoptó finalmente la primera variante: la ley
del foro.
Por último, en las sesiones correspondientes a febrero de 2006, el proyecto de
artículo 17 ter –reubicado y renombrado como proyecto de artículo 17
undecies- cambió completamente su redacción en aras de la claridad y
transparencia de la finalidad perseguida13. Tal proyecto cuenta entre sus
ventajas más importantes, que no solo dec lara la competencia del juez –como lo
hace el artículo 9-, sino que dispone el sentido y alcance de tal competencia y
facultad judicial. Por demás, declara la igualdad en alcance y grado de la
competencia cautelar del juez para la litigación arbitral respecto de la litigación
ordinaria al disponer que en ambos casos sean igualmente competentes. Por otra
parte, aclara que la competencia no se limita al conflicto arbitral nacional, sino
que incluye la tutela cautelar a conflictos con elemento extranjero. Por último,
dispone que tal competencia se rija por la propia ley nacional, sin embargo,
exige que el ejercicio de tal facultad sea consistente con “los rasgos distintivos
de un arbitraje internacional”. Se ignora el motivo de la inclusión de este
elemento normativo que adquiere distintivos de concepto jurídico
indeterminado, pero no puede más que significar una concesión a la diversidad
juez en apoyo a este tipo de procedimientos, lo que ha de preverse de modo independiente en un
armonizado artículo 17.
“En cuanto a la relación existente entre lo dispuesto en el artículo 9 y en el artículo 17 ter, se
observó que el alcance de uno y otro artículo era distinto, ya que el artículo 9 se ocupaba del
derecho de un tercero interesado (sic) a demandar una medida cautelar ante el foro judic ial,
mientras que el artículo 17 ter facul taba expresamente al foro judicial competente para otorgar
medidas cautelares en apoyo de un procedimiento arbitral”. Vid. documento de Naciones Unidas
A/CN.9/573, par. 93.
De cualquier modo, es una posición contradictoria para la propia CNUDMI, demostrando que aún
este argumento no le queda claro. Formulada una propuesta para incluir este proyecto de artículo a
continuación del artículo 9 de la Ley Modelo, fue rechazada pero no por la carencia de relación
entre uno y otro, sino porque: “...dado que el artículo 9 figuraba en el capítulo II de la Ley
Modelo, que se refería al acuerdo de arbitraje, esa opción no se consideró adecuada”. Vid.
documento A/CN.9/592, par. 41.
12 El proyecto de artículo es como sigue: “El tribunal tendrá la misma competen cia para dictar
medidas cautelares a fin de facilitar actuaciones arbitrales y en relación con estas que la que
ejerce con objeto de facilitar actuaciones judiciales y en relación con éstas, [y ejerce rá dicha
competencia de conformidad con sus propias normas y procedimientos en la medida en que éstos
sean aplicables, habida cuenta de las características específicas de un arbitraje internacional]”.
Vid. documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.138, lo encerrado en corch etes es motivo
de discusión.
13 Proyecto definitivo de artículo 17 undecies: “El foro judicial gozará de la misma competencia
para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales y en lo concerniente a esas
actuaciones que tengan lugar en el país de su jurisdicción o en otro país que la que disfruta al
servicio de actuaciones judiciales o en relación con ellas, y ejercerá dicha competencia de
conformidad con sus propias reglas y procedimientos en la medida en que sean compatibles con
los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”. Vid. Informe del Grupo de Trabajo sobre
Arbitraje y Conciliación acerca de la labor en su 44 período de sesiones, documento de Naciones
Unidas A/CN.9/592, Nueva York, 27 de febrero de 2006.
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de regímenes legales a los cuales el régimen armonizador de la CNUDMI y
particularmente la Ley Modelo va dirigido.
Como resultado de este proceso deliberativo, el artículo 17 de la Ley Modelo
contiene disposiciones relativas a la facultad del tribunal arbitral para adoptar
medidas cautelares, las condiciones para su otorgamiento, la solicitud y el
régimen específico de adopción y ejecución de órdenes preliminares;
modificación, suspensión y revocación de tales medidas, exigencia de garantías
al solicitante por el tribunal arbitral, comunicación al tribunal de información
relevante para la adopción; costas, daños y perjuicios por adopción injustificada
de la medida cautelar, motivos para el reconocimiento y ejecución
transfronterizo de medidas cautelares y régimen aplicable a las medidas
cautelares adoptadas por un tribunal judicial en apoyo al procedimiento
arbitral14. Se constituye así el régimen cautelar internacional en apoyo al
arbitraje más completo hasta el momen to.
2. Marco convencional vigente en Cuba en materia de tutela cautelar al arbitraje:
el convenio europeo sobre arbitraje comer cial internacional de Ginebra suscrito
en 1961
El Convenio de Ginebra de 1961 forma una especie de gran trío conformador
del sistema arbitral internacional junto al de Nueva York de 1958 y CIADI; y si
cabe destacar entre los tres, los dos que sostienen relación más dinámica, son
precisamente el de Nueva York y el de Ginebra, los cuales funcionan como
complemento: el primero garantiza la ejecución transfronteriza de los laudos
arbitrales y el segundo atiende a la homogeneización del procedimiento arbitral
previo a la emisión del laudo15. El vínculo entre ambas convenciones resulta
más evidente al observar la intensa relación entre varios de sus preceptos, de
modo particular, en materia de control judicial del laudo: Nueva York fue
promulgado precisamente en función del reconocimiento y ejecución
transfronterizo disponiendo de las causales de denegación en su artículo V,
mientras que Ginebra evita hacer alusión a esto y en cambio dispone en su
artículo IX sobre el recurso de nulidad del laudo.
Es así que el eficaz control judicial del laudo arbitral se logra bajo la aplicación
de ambos convenios, uno a través del recurso de nulidad y el otro a través de la
acción de reconocimiento y ejecución de laudo. Resulta un lamentable
desacierto el silencio ginebrino sobre un tema tan medular como lo es la
asistencia judicial para la práctica de pruebas, mucho más lamentable aún ante
igual silencio del Convenio de Nueva York16.
14 Para mayor información, vid. artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial
Internacional, según modificaciones aprobadas por la Comisión en su 39 período de sesiones. Vid.
Informe de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su 39
período de sesiones, presentado a la Asamblea General en su sesión 61 del año 2006, documento
de Naciones Unidas, A/61/17, suplemento 17, parr. 88 y ss.
15 ESPLUGUES MOTA, Carlos, “El juez y el árbitro en el arbitraje comercial internacional”, en
Cuadernos de Derecho Judicial, vol. 1, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, p. 3.
16 Idem, p. 8.
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2.1. La fórmula legal de compatibilidad entre la solicitud cautelar al juez y el
acuerdo arbitral
En materia de tutela cautelar al arbitraje, el precepto relevante es el artículo VI.4
el cual dispone de una conocida fórmula legal por la cual se declara compatible
el recurso al juez en busca de protección cautelar con el acuerdo arbitral
disponiendo la competencia del árbitro sobre el asunto de referencia17. Esta
fórmula legal tiene por propósito por una parte, suprimir la lógica contradicción
dimanante de la formulación de una solicitud ante el juez por una parte que
haya acordado recurrir al árbitro y por otra parte, aprobar la intervención
judicial en un ámbito que por voluntad de las propias partes le pertenece al
árbitro. Todo lo anterior en función de otorgar eficaz protección cautelar al
arbitraje comercial internacional.
Vale destacar la enorme importancia de la fórmula legal. Aparece originalmente
en el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra, discretamente insertado en el
artículo 9 de la Ley Modelo de la CNUDMI y a partir de allí su elevado nivel de
diseminación legislativa internacional18. La evidente redacción de la fórmula en
términos de principio del Derecho motivó en su momento, al menos en España,
la controversia en torno a su naturaleza en el siguiente sentido: si es una norma
atributiva de competencia o si es una mera declaración de principios en cuyo
caso no tiene efecto jurídico atributivo y requiere desarrollo legislativo interno
en cada Estado. LA PIEDRA ALCAMÍ menciona como doctrina que sustenta el
carácter de principio requerido de desarrollo legislativo interno a RAMOS
MÉNDEZ, ARTUCH IRIBERRI, CHILLÓN MEDINA-MERINO MERCHÁN Y
GARCIMARTÍN ALFÉREZ, amén de la propia autora19. Al menos para nosotros en
17 Artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961: “Si una de las partes solicitase medidas
provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad judicial, no deberá
ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un
sometimiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo”.
18 Artículo 9, Ley No. 000. RO/145 de 4 de septiembre de 1997, de Arbitraje de la República del
Ecuador; artículo 67, Decreto 67/95, Ley de Arbitraje de la República de Guatemala; artículo
13.IV, Ley No. 1770 de Arbitraje y Conciliación de la República de Bolivia; artículo 11.3, Ley
No. 60/03 de Arbitraje del Reino de España, por solo citar pocos ejemplos.
19 “Un análisis en profundidad de este precepto pone de manifiesto que el Convenio de Ginebra
tan solo establece lo que podríamos considerar un principio general en la materia. Y por tanto,
requiere de una regulación por la legislación interna de cada Estado [...] no parece que en ningún
momento se esté atribuyendo expresamente competencia a los jueces para dictar medidas
cautelares a favor de un arbitraje por cuanto que no se trata de una norma de competencia, sino
que constituye la mera declaración de una regla general [...]
Como ya hemos apuntado anteriormente, la finalidad del precepto no es regular esta cuestión a
nivel internacional, atribuyendo competencia a los jueces en materia cautelar. Sino que tan solo
pretende establecer una especie de enunciado de carácter general en la materia. Serán los dist intos
sistemas estatales de arbitraje, así como los reglamentos institucionales a plicables en cada caso,
los que lleven a esta conclusión. En definitiva, la admisión de la co mpetencia de los jueces en este
caso estará en función de que la ley aplicable al procedimiento arbitral, que suele ser la del lu gar
de celebración del arbitraje, lo permita”, Vid. LA PIEDRA ALCAMÍ, Rosa, La intervención judicial
en la adopción de medidas cautelares en el Arbitraje Comercial Internacional, Servei de
Publicacions, Universitat de Valencia, 2003, p. 229.
LA PIEDRA ALCAMÍ cita en sustento a su posición doctrinal –por orden cronológico- a: RAMOS
MÉNDEZ, F., “Arbitraje internacional y medidas cautelares” en Arbitraje y Proceso Internacional,
Editorial Bosch, Barcelona, 1987, pp. 183 y ss.; CHILLÓN MEDINA, J.M. et MERINO MERCHÁN,
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
66
Cuba, queda claro el efecto atributivo de competencia judicial que ostenta el
precepto en cuestión más allá de su formulación, así lo han entendido los
autores que entre nosotros se han ocupado del tema y la práctica judicial. Cuba
es parte del Convenio de Ginebra en virtud de Proclama Presidencial desde
1965 suscribiéndolo con reserva de reciprocidad y reserva comercial20.
Esta fórmula constituye la más recurrente en la norma arbitral en Derecho
comparado, de ahí la importancia de su análisis21. Su adopción legislativa tiene
dos importantes consecuencias legales: una directa y otra indirecta. La
consecuencia directa de esta fórmula legal es el enunciado negativo de la
vulneración del acuerdo arbitral por haber solicitado medida cautelar al juez.
Ello es un mandato expreso al juez que tiene como finalidad cancelar cualquier
interpretación en el sentido de evitar cualquier consecuencia jurídica
desfavorable al proceso arbitral por el hecho de formular solicitud cautelar al
arbitraje.
La consecuencia indirecta es el enunciado positivo por el cual el juez queda
facultado para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Se ha sostenido
en contra de la consecuencia indirecta, el criterio de que la atribución de
facultades a un órgano no puede derivarse indirectamente de un precepto22, sino
directa y expresamente. En el caso que nos ocupa, la norma atributiva de
“Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional”, Civitas, Madrid, 1996, pp. 887 y ss.;
GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional,
McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 189. ARTUCH IRIBERRI, E., “La adopción de medidas cautelares
por el juez español en relación con el procedimiento arbitral: Un conflicto se diluye” (Comentario
al Auto del Juzgado de Primera Instancia, No. 69, de Madrid, de 28 de junio de 1999), en Revista
de la Corte Española de Arbitraje, 1999, p. 150
Por su parte ESPLUGUES MOTA, manifestando su desacuerdo en sentido positivo, cita como
opinión doctrinal representativa de la opinión negativa referida, la tesis doctoral de ARTUCH
IRIBERRI: La eficacia del convenio arbitral internacional en el Derecho Internacional Priva do
español (cuestiones de Derecho aplicable), de 1996. Vid. ESPLUGUES MOTA, C., op. cit., p. 9.
20 Proclama Presidencial de 8 de septiembre de 1965, de la adhesión de la República de Cuba al
Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptado en Ginebra, 1961, en Gaceta
Oficial de la República de Cuba, 29 de octubre de 1965, edición ordinaria, No. 18, p. 477. Vid.
Sobre la adhesión cubana: COBO ROURA, N. A., “Arbitraje Comercial y Tutela Judicial”, op.
cit., p. 4, nota al pie número 9. En igual sentido: “La incorporación de nuestro país se aprueba por
el Consejo de Ministros en sesión celebrada el 22 de septiembre de 1964, siendo emitida la
Proclama Presidencial de fecha 8 de septiembre de 1965, publicada en la Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, No. 18, de 29 de octubre del propio año; en ella se consigna:
Que se designa a la Cámara de Comercio de la República de Cuba y su Presidente para que
ejerza las funciones encomendadas en virtud del artículo IV de ésta Convención. Vid. MENDOZA
DÍAZ, J. et Madia Esther, PÉREZ SILVEIRA, M.E., “Notas sobre el Arbitraje Comercial
Internacional en Cuba”, inédito, p. 18.
21 Tienen incorporada la cláusula de compatibilidad la Convención de Ginebra de 1961 en su
artículo VI.4, la sección 1033 del Código de Procedimiento Civil alemán –ZPO-, el artículo
1047.2 de la Ley de Arbitraje de Holanda, el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje
Internacional de la AAA, el artículo 25 del Reglamento de Arbitraje de la LCIA, el artículo 26 del
Reglamento de Arbitraje CNUDMI y el artículo 46 del Reglamento de Arbitraje de la OMPI, por
citar algunos ejemplos. Vid. textos normativos en referencia bibliográfica.
22 Vid. SCHAEFER, Ian, “New solutions for interim measures of protection in International
Commercial Arbitration: English, German and Hong Kong law compared”, en Electronic
Journal of Comparative Law, 2007, p.16
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
67
competencia cautelar al juez en apoyo al arbitraje reside en la legislación
procesal ordinaria y no en la norma arbitral especial.
La tesis expuesta es criticable. Sostenerla supone la supresión de virtud y efecto
jurídico a un precepto legal cuyo sentido, alcance y significado no es solamente
el que expresamente determine su letra sino además el que implícitamente se
derive de la intelección lógica de la norma en cuestión. Por otra parte, la tesis de
referencia no toma en cuenta la ratio legislatoris como especial finalidad
subyacente que ha motivado al legislador a incluir tal precepto en la norma
arbitral.
En este punto debe concluirse que el arbitraje comercial internacional es una
materia objeto de fuerte regulación por vía de convenios internacionales. El
Convenio de Nueva York de 1958, el Convenio de Washington de 1965, los
convenios interamericanos de Panamá en 1975 y Montevideo de 1979, así
como el europeo de Ginebra en 1961, son los más importantes suscritos en el
mundo para el área latinoamericana y cubana. Cada uno de estos convenios
comparte como objetivo homogeneizar y unificar las legislaciones nacionales
sobre arbitraje comercial internacional. Por si fuera poco, la CNUDMI encabeza
importantísimos esfuerzos en la conformación de un profundo y agudo sistema
doctrinal en materia de arbitraje y particularmente en la cuestión que nos ocupa
en la presente investigación, a través de la redacción y posterior modificación de
la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y el Reglamento de
Arbitraje.
Contradictoriamente, de los convenios mencionados con fuerte regulación sobre
el arbitraje, solamente hacen referencia a la cuestión cautelar el Convenio de
Washington y el de Ginebra; el primero de ellos no suscrito por Cuba y el
segundo suscrito pero con escasísima referencia al tema en su artículo VI.4. En
razón de lo anterior, no puede hablarse de la vigencia en Cuba de un auténtico
régimen jurídico cautelar en apoyo al arbitraje comercial por vía convencional.
Solamente la Ley Modelo de la CNUDMI y las reflexiones y deliberaciones en
ocasión de su modificación disponen de un auténtico régimen cautelar en apoyo
al arbitraje contentivo de reglas y disposiciones relativas a la facultad del
tribunal arbitral para adoptar medidas cautelares, las condiciones para su
otorgamiento, la solicitud y el régimen específico de adopción y ejecución de
órdenes preliminares; modificación, suspensión y revocación de tales medidas,
exigencia de garantías al solicitante por el tribunal arbitral, comunicación al
tribunal de información relevante para la adopción; costas, daños y perjuicios
por adopción injustificada de la medida cautelar, motivos para el
reconocimiento y ejecución transfronterizo de medidas cautelares y régimen
aplicable a las medidas cautelares adoptadas por un tribunal judicial en apoyo al
procedimiento arbitral. Todo lo anterior amerita otorgar a la Ley Modelo y al
cuerpo doctrinal deliberativo a ella asociado, como un auténtico paradigma para
la configuración del régimen cautelar en apoyo al arbitraje comercial
internacional.
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
68
3. Soluciones legislativas nacionales. El modelo de libre opción
Varias han sido las soluciones que la doctrina y la ley nacional han creado para
atribuir facultades a jueces y/o árbitros para adoptar medidas cautelares. Por su
importancia, la presente contribución se concentra en la conocida como modelo
de libre opción. Bajo este modelo se describe la solución normativa por la cual
ambos tribunales están igualmente facultados para adoptar medidas cautelares
en apoyo al arbitraje y por ende ambos tienen competencia sobre el incidente en
cuestión. Es el modelo que mayor margen de autonomía concede a la voluntad
de las partes en la determinación del órgano que dicta la medida. Desde el punto
de vista normativo se concreta generalmente a través de dos preceptos: uno que
autoriza legalmente la adopción de medidas cautelares por el árbitro y la
conocida cláusula de compatibilidad en la cual dispone que la solicitud de
medida cautelar al juez no es renuncia al arbitraje. Acogen esta solución,
Alemania, la Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
El Código Procesal Civil de la Federación alemana -ZPO- se alinea de modo
claro al modelo de libre opción. La facultad cautelar del juez es dispuesta en el
artículo 1033 a través de la típica cláusula de compatibilidad, mientras que la
del árbitro es declarada en el artículo 1041. Tales preceptos son la reproducción
de los artículos 9 y 17 respectivamente de la Ley Modelo de la CNUDMI,
incluidos en la reforma al Derecho del arbitraje de 199823. La legislación
procesal alemana ha dispuesto que el árbitro tiene discreción en la tutela
cautelar, mientras que el juez por el contrario, tiene la obligación de asistir
cautelarmente al arbitraje.
Se ha sostenido que esta distinción entre facultad discrecional y obligación legal
entre jueces y árbitros, propia de la ley alemana, no es consistente con el
modelo de libre opción. Se alude a que fuera más a tono con el modelo de libre
opción si el órgano seleccionado por las partes arbitrales, quedara legalmente
obligado; es decir, si ambos quedaran obligados a la tutela cautelar. Las partes,
conscientes de la existencia de obligación o no en torno a la facultad cautelar
del órgano seleccionado, pueden preferir la medida cautelar judicial a la arbitral,
opción ya favorecida por las ventajas intrínsecas de recurrir al juez antes que al
árbitro. Como consecuencia de ello, la opción cautelar arbitral quedaría de facto
descartada en la mayoría de las estrategias de litigación arbitral24.
23 La reforma alemana del Derecho del arbitraje tuvo como motivación más importante, la de
situar al país en posición de competitividad ante el mercado internacional del arb itraje. Es de ese
modo que Alemania adopta casi íntegramente los lineamientos arbitrales de la Ley Modelo y parte
de ello es el modelo de libre opción recomendado por la CNUDMI. Con anterioridad a 1998,
Alemania adoptaba el modelo de exclusividad judicial, prohibiendo a los árbitros la adopción de
medidas cautelares en apoyo al arbitraje; no obstante, los árbitros se pronunciaban respecto de
pedimentos cautelares en forma de laudo con la desventaja del requisito posterior del
reconocimiento para su ejecución.
Vid. SCHAEFER, I., op. cit. p. 16.
24 Ésta es una realidad reconocida incluso por quienes defienden la tesis del fortalecimiento del
modelo de libre opción alemán con la solución normativa ya apuntada. SCHAEFER hace referencia
a las “tactical decisions” de KRONKE como conjunto de decisiones de las partes de carácter
procesal, paraprocesal y extraprocesal que conforman una estrategia de lit igación que en el caso
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
69
3.1. La solución cubana. Su principal y primer acierto: adopción legal expresa del
modelo de libre opción
Este es el modelo adoptado por la legislación cubana en la materia, otorgando a
las partes en proceso arbitral la opción de acudir al juez o al árbitro, para la
adopción de medidas cautelares en apoyo al procedimiento arbitral. Se puede
válidamente considerar que nuestra legislación ha materializado el mejor
modelo posible, aquel que otorga mayor autonomía, esencia misma del arbitraje
como mecanismo para la solución de conflictos. No obstante lo anterior, el
modelo atributivo de competencias, tal como ha sido puesto en vigor en Cuba,
contiene aciertos y también desaciertos los cuales ameritan análisis en sede del
presente informe.
La legislación cubana ha adoptado el modelo de libre opción de modo expreso y
sin espacio alguno para dudas. En Cuba los jueces son competentes y están
facultados para adoptar medidas cautelares en apoyo a un procedimiento arbitral
en virtud del artículo 799 LPCALE que otorga a las partes el derecho a solicitar
medidas cautelares al juez25, del artículo 800 LPCALE que fija la competencia
para conocer del incidente cautelar en el mismo tribunal que conoce del proceso
principal con la excepción del proceso arbitral en cuyo caso el tribunal
competente para desarrollar las actuaciones cautelares lo será el del domicilio
del demandado26, y del artículo 816 LPCALE que dispone el plazo de treinta
días desde la ejecución de la medida cautelar para la interposición de la
demanda incluyendo la posibilidad de demanda arbitral acreditable conforme
los medios de prueba dispuestos en Derecho27. La norma arbitral por su parte es
mucho más clara y concisa al respecto, haciendo uso de la declaración de
compatibilidad en el artículo 35 del Decreto-Ley No. 250/0728. A su vez, el
árbitro es competente y está facultado para adoptar medidas cautelares en apoyo
que nos ocupa, tiende a optimizar la explotación de la naturaleza invasiva de la medida cautelar en
el patrimonio de la contraparte como elemento de negociación mutua. Es por ello que se sostiene
que el modelo de libre opción alemán, puede derivar en exclusividad judicial de facto al
corresponderse la decisión de solicitar medida cautelar al juez y solo al juez, con un elemental
juicio de conveniencia por las partes.
25 Artículo 799 LPCALE: “Todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar al tribunal
competente la adopción de medida cautelar.
Asimismo podrá solicitar medida cautelar todo actor que lo sea en proceso de arbitraje ante
corte arbitral cubana”.
26 Artículo 800 LPCALE: “Es competente para conocer de la solicitud de medida cautelar el
tribunal que lo sea para conocer de la demanda principal, salvo en caso de proceso de arbitraje
ante la corte arbitral cubana, en que lo será el tribunal del domicilio del demandado”.
27 Artículo 816 LPCALE: “La parte que haya solicitado el embargo, debe presentar las pruebas
indiciarias que acrediten la legitimidad de su derecho, sin perjuicio de su obligación de
interponer la correspondiente demanda judicial dentro de los treinta días siguientes de haberse
efectuado el mismo; o, de haberse ejercitado las acciones en los casos en que conste como pacto
expreso de las partes el sometimiento del conflicto a jurisdicción extranjera o arbitral, lo cual
deberá ser acreditado por la parte actora dentro del propio plazo, sujeto a los mismos efectos en
caso de no presentación, en defecto de lo cual el embargo queda sin efecto alguno”.
28 Artículo 35 del Decreto-Ley No. 250/07: “La solicitud de medidas cautelares por las partes
ante los tribunales ordinarios y su adopción por éstos, con antelación o durante el proceso
arbitral, no impide la continuidad del mismo ante la Corte”.
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
70
al procedimiento que conduce conforme con el artículo 34 del Decreto-Ley No.
250/0729.
En cuanto a la disponibilidad de ambas autoridades, en Cuba, el juez es
competente y tiene facultad para otorgar tutela cautelar al arbitraje antes y
durante el procedimiento arbitral por la virtud del artículo 801 LPCALE,
otorgándole al solicitante el plazo razonable de treinta días para acreditar el
inicio de las actuaciones arbitrales del cual el incidente cautelar trae causa30. En
el caso del árbitro, solamente puede otorgar tutela cautelar al arbitraje durante
las actuaciones arbitrales, al no existir con carácter previo. Igualmente es dable
señalar que la existencia per manente de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional no supone la existencia del tribunal arbitral competente y
facultado para emitir mandato cautelar alguno, siendo ambas instituciones
completamente distintas. Así lo ha dejado claro la propia Corte al menos en dos
expedientes radicados ante su Secretaría: en el expediente 21/08 la entidad
demandante solicita a la Corte la adopción de medida cautelar de embargo
preventivo de cuenta bancaria, anotación preventiva de demanda en registro
mercantil y oficio a la comisión liquidadora de la entidad demandada. En
respuesta a la solicitud, el Presidente de la Corte en comunicación a la entidad
demandante de 29 de diciembre del 2008 expone que la Corte no tiene facultad
de adoptar medida cautelar sino el tribunal arbitral, el cual en el caso de marras,
no existe, razón por la cual debe el demandante solicitar la medida ante la sala
correspondiente del tribunal de la jurisdicción ordinaria31. Igual respuesta al
solicitante emitió la Corte en el expediente 25/09.
3.2. Antecedentes del actual modelo en la legislación cubana sobre la materia
3.2.1. Etapa previa a la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06
Previo a la actual configuración legal del modelo de libre opción pueden
identificarse al menos dos períodos legislativos. El primero de ellos es aquel
que se extiende hasta la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06 y el segundo
de ellos durante la vigencia de la mencionada disposición hasta la promulgación
29 Artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/07: “El tribunal arbitral, a instancia de parte, puede
ordenar directamente la adopción de medidas cautelares cuando las mismas recaigan sobre
bienes que se encuentren en posesión de las partes o referidas a su actividad. El tribunal arbitral
puede solicitar la prestación de las garantías que estime conveniente”.
30 Reseñar el artículo 801 LPCALE: “La medida cautelar podrá solicitarse antes de o al
interponer la demanda principal, o en cualquier momento posterior durante el proceso.
Cuando la medida cautelar sea solicitada y adoptada antes de la presentación de la demanda
principal, la parte actora vendrá obligada a presentar la misma o, en su caso, a acreditar su
presentación, dentro de los treinta días siguientes al de su solicitud”.
31 “Primero: Al no estar constituido aún el Tribunal Arbitral que conocerá de este asunto, es
necesario que la parte interesada se dirija, al amparo de lo establecido en el artículo 800 de la
antes mencionada Ley de Procedimiento, al tribunal ordinario del domicilio del demandado para
solicitar la adopción de las antes mencionadas medidas cautelares,
Segundo: Una vez que haya sido obtenida la adopción de una medida cautelar por un tribunal
ordinario, la parte que la haya solicitado deberá ponerlo en conocimiento del tribunal arbitral
cuando éste quede constituido, conforme lo establece el artículo 23 de la Resolución No.12/2007
Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”.
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
71
del Decreto-Ley No. 250/07 de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional. El 26 de septiembre de 2006 se promulga el Decreto-Ley No.
241/06 modificativo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral abriendo una nueva etapa en la jurisdicción económica cubana y en
nuestro proceso civil en sentido general32. Previo a la entrada en vigor del
Decreto-Ley No. 241/06, ni la Ley No. 1303/76 de la Corte de Arbitraje de
Comercio Exterior ni la ley procesal, vigentes durante el período en cuestión –
Ley de Enjuiciamiento Civil española hecha extensiva a Cuba y las dos leyes de
procedimiento civil revolucionarias–, regulaban o se pronunciaban sobre la
posibilidad al menos de jueces o árbitros de adoptar medida cautelar en apoyo al
arbitraje, imperando el silencio del legislador33. A la altura del año 1925, hay al
menos un estudio doctrinal sobre arbitraje que reconocía e identificaba el “juicio
de árbitros y de amigables componedores” de la Ley de Enjuiciamiento Civil
española como norma aplicable al arbitraje, de lo cual se deduce la inexistencia
de ley específica sobre el tema, mucho menos que mencione la tutela cautelar al
arbitraje34.
En materia de tutela cautelar del juez al arbitraje, la interpretación judicial del
silencio debe entenderse en términos generales como positiva a la tutela cautelar
al arbitraje, a pesar de pronunciamientos muy puntuales, desestimatorios de la
adopción de medida cautelar o dejándola sin efecto ante la no presentación de
demanda ante jurisdicción ordinaria a pesar de estar vigente pleito arbitral35. En
el marco de la presente investigación ha podido identificarse una resolución
judicial denegatoria de tutela cautelar al arbitraje por referencia indirecta: el
laudo 17/2004 relativo al expediente 22/2003 radicado en la entonces Corte de
32 Debe definirse la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 241/06 como paulatina: la Disposición
Final Tercera fijó en treinta días el plazo para la plena vigencia de la citada disposición normativa,
las disposiciones transitorias del mismo fijaron la norma aplicable a los procesos y trá mites en
curso al momento de la promulgación, con lo cual estando vigente el Decreto-Ley no se aplicaba
el mismo a todo proceso; por último, la Instrucción No. 181/06 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo establecía los criterios y formas de proceder para el conocimiento de los
procesos y trámites en curso de conformidad con lo previsto en las disposiciones transitorias ya
aludidas.
Sobre los avances y méritos del nuevo procedimiento económico, véase en particu lar las
ponencias al I Encuentro Científico sobre Procedimiento Económico, Unión Nacional de Juristas
de Cuba, La Habana, 2006.
33 Vid. COBO ROURA, Narciso A., “El arbitraje internacional ante el tribunal cubano”,
DÁVALOS FERNÁNDEZ, R., N. A. COBO ROURA, F. VICTORIA-ANDREU, (Coord.), en Arbitraje
internacional y medidas alternativas de solución de litigios: Retos y realidades, Asociation
Andrés Bello des Juristas Franco-Latino-Américains-UNJC, s.l., s.d., p. 42.
34 “No existe en Cuba ninguna legislación especial sobre arbitraje de cuestiones mercantiles,
conforme a nuestras leyes positivas las controversias, tanto de índole civil como mercantil, pueden
someterse a la decisión arbitral conforme a lo dispuesto en el Libro II, título V, Secciones 1ra. y
2da. de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. El artículo 486 de esta Ley autoriza a someter las
cuestiones entre las partes al juicio arbitral o de amigables componedores, siempre que los
interesados convengan en ello [...] El Código Civil vigente en su artículo 1820 establece que las
mismas personas que pueden transigir, pueden comprometer en un tercero la decisión de sus
contiendas y en el segundo párrafo del artículo 1821 se preceptúa que en cuanto al modo de
proceder en los compromisos y a la extensión y efectos de éstos, se estará a lo que dete rmine la
Ley de Enjuiciamiento Civil”. Vid. GUTIÉRREZ DE CELIS, S., op. cit., p. 7.
35 Vid. COBO ROURA, Narciso A., “Arbitraje comercial y tutela judicial”, en Revista del
Colegio de Abogados de Puerto Rico, vol. 62, núm. 3-4, oct.-dic. 2001, p. 6.
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
72
Arbitraje de Comercio Exterior, menciona en el hecho decimoctavo la negación
por la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La
Habana, de una solicitud de adopción de medida cautelar en apoyo al
procedimiento arbitral arguyendo su incompetencia ante la presencia de un
acuerdo arbitral válido36. En sentido positivo, en el laudo 7/2000 entendió el
tribunal arbitral que no es contradictorio con el acuerdo arbitral la adopción
judicial de medidas cautelares. Ante el silencio legislativo, los jueces
encontraron el fundamento a la facultad para adoptar medidas cautelares en
apoyo al arbitraje en el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961 en
relación con el artículo 20 del Código Civil37. La declaración legal vigente en el
referido precepto del Convenio de Ginebra, de compatibilidad entre la solicitud
de medida cautelar al juez y la competencia del árbitro sobre el asunto principal
se entiende como atributiva de facultad al juez para otorgar tutela cautelar al
arbitraje.
En materia de tutela cautelar del árbitro no debió entenderse el silencio
legislativo en términos negativos pues nada obstaba para que al amparo de la
legislación arbitral vigente al momento, a saber la Ley No. 1303/76, un tribunal
arbitral emita laudo interlocutorio contentivo de una medida cautelar a solicitud
de parte interesada, ejecutable ante la jurisdicción ordinaria de conformidad con
los criterios y condiciones legales de ejecución de laudos arbitrales incluidos los
extranjeros al amparo de la Convención de Nueva York de 1958. No obstante,
en al menos un caso, un tribunal arbitral constituido de pleno derecho negó la
adopción de medida cautelar solicitada por el demandante bajo el fundamento
de no tener facultad expresa otorgada por la ley para ello38.
36 “Tanto [la entidad] G como [la entidad ] L concurrieron al Tribunal Provincial en relación a
controversia sobre el negocio. G, solicitando medida cautelar por la retención de L de sus
pertenencias en [la instalación] y éste por incumplimiento de p ago. En ambos casos, el Tribunal
declaró su incompetencia debido a la Cláusula Co mpromisoria arbitral del Contrato. Por
consiguiente, L propuso a G modificar dicha cláusula para poder acudir a los Tribunales lo que no
fue aceptado por este y ratificó la Cláusula XII del Contrato (12.2) con fecha 18/07/01”. Hecho
Decimoctavo del Laudo 17/2004 de 13 de julio de 2004, de la Corte de Arbitraje de Comercio
Exterior.
37 Artículo VI.4 GIN61: “Si una de las partes solicitase medidas provisionales o preventivas de
conservación o seguridad ante una autoridad judicial, no deberá ello estimarse como
incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un sometimiento del asunto al
tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo”.
El Convenio de Ginebra de 1961 fue suscrito y ratificado por el país de conformidad con la
Proclama Presidencial de 8 de septiembre de 1965 disponiendo su entrada en vigor en el territorio
nacional a partir del 30 de noviembre del propio año.
Vid. COBO ROURA, N. A., Arbitraje comercial y …, cit., p. 6.
38 “SOBRE EL CUARTO PEDIMENTO DE LA ACTORA DE MEDIDAS CAUTELARES: En
lo que se refiere a la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en cuanto a dispon er el
depósito de los certificados de acciones de N en E, ante la Corte de Arbitraje de Comercio
Exterior, el Tribunal Arbitral aprecia y declara que, no estándole reconocida por la ley No. 1303
de 1976 De la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, la facultad de adoptar y disponer medidas
cautelares o precautorias directamente por el tribunal arbitral, es te está impedido de acceder a lo
solicitado por la parte actora en cuanto al depósito de los referidos certificados”. Laudo 25 de 20
de septiembre de 2005, correspondiente al expediente 35/2003 de la Corte de Arbitraje de
Comercio Exterior.
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
73
En una nota de Derecho comparado y similar a nosotros puede identificarse en
España, la cual optó igualmente por el modelo de libre opción, un primer
período de silencio legislativo e incertidumbre judicial. A diferencia de nuestra
Ley No. 1303/76 y de la LPCAL que hicieron silencio absoluto, en territorio
ibérico y aún ante el silencio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley No.
36/1988 de Arbitraje en su artículo 50 dispuso la facultad cautelar del juez para
adoptar medidas cautelares para asegurar la ejecución del laudo ante la
interposición de recurso contra él. Es decir, los españoles no hicieron silencio
sino que habían regulado la materia pero generando una enorme incertidumbre
judicial en torno a la tutela cautelar del juez antes y durante la sustanciación del
procedimiento arbitral39. Las lecturas doctrinales a la situación legislativa se
movían desde el categórico rechazo a la facultad legal de adopción de medidas
cautelares (CORDÓN MORENO), pasando por el rechazo condicional y motivado
(ORTELLS RAMOS) hasta la aceptación (LORCA NAVARRETE y MUÑOZ
SABATÉ)40.
39 Es de notar la sucesión de fallos contradictorios, son famosos dos autos de la Audiencia
Provincial de Barcelona, el primero de ellos en sentido negativo de fecha 26 de mayo de 1994, y
el segundo de ellos en sentido positivo, emitido seis meses después el 25 de noviembre de 1994.
En el primer caso: “La Ley de Arbitraje no contempla la posibilidad de medidas cautelares
previas al inicio del procedimiento arbitral o simultáneas al mismo, sino solo, en su artículo 50,
para durante el tiempo que el laudo arbitral esté pendiente del recurso de anulación; de ello
extrae la mayor parte de la doctrina procesal la consecuencia de que, aun cuando otra cosa
pudiera quizás parecer conveniente, no cabe adoptar medidas cautelares durante el
procedimiento arbitral; las partes carecen de cobertura cautelar en la instancia, esto es, en la
promoción y desarrollo del procedimiento arbitral, por muy peligroso que se repute obligarles a
confiar en la ‘bona fides mutua’...”. En el segundo caso: “Este tribunal se inclina...por la
admisibilidad de la adopción de medidas cautelares por los órganos jurisdiccionales estatales en
función de un arbitraje privado antes de haberse dictado el correspondiente laudo, y ello en
razón de que no existe prohibición legal expresa de tal posibilidad ni la misma se deduce de los
principios inspiradores y finalidades de la Ley... En efecto, esta Ley potencia la institución del
arbitraje al configurarlo con una naturaleza mixta: privada en cuanto a su origen y pública en
cuanto a sus efectos, de suerte que realmente crea una verdadera jurisdicción (entendida esta
palabra en sentido clásico de dictar derecho) privada, excluyente de la jurisdicción estatal; desde
esta perspectiva, que tiene un armónico encuadre en nuestro ordenamiento procesal civil, puede
sostenerse que esa jurisdicción privada debe gozar de iguales posibilidades tuteladotas que la
jurisdicción estatal, por cuanto que los ciudadanos pueden adoptar medidas cautelares
instrumentales respecto de un arbitraje en el que aún no se ha pronunciado el laudo, y solo ellos
podrán adoptarlas en razón de que tales medidas siempre suponen un constreñimiento de
derechos”, Vid. BARONA VILAR, Silvia et Carlos ESPLUGUES MOTA, “Compatibilidad del
convenio arbitral con la tutela cautelar judicial (Artículo 11)”, en Comentarios a la Ley de
Arbitraje (Ley 60/2003) en VERDERA SERVER, R., et BARONA VILAR, S. (Coord.), Thomson-
Civitas, Madrid, 2004, p. 281.
40 El rechazo categórico de CORDÓN MORENO tiene fundamento en una lectura eminentemente
iuspositiva, dado que la ley vigente no admite interpretación favorable: “[...] ante la ausencia de
regulación específica y las dificultades objetivas para su adopción, debe entenderse que no es
posible adoptar medidas cautelares antes o durante la tramitación del procedimiento arbitral,
tendentes a garantizar la ejecución del laudo”. Por otro lado el carácter condicional y motivado
del rechazo de ORTELLS RAMOS obedece al silencio o parquedad de la Ley de Arbitraje de 1988
cuya finalidad es la protección cautelar de la ejecución del laudo y no del proceso arbitral mismo.
Por último, la aceptación a la tutela cautelar al arbitraje al amparo de la legislación precitada viene
del desarrollo doctrinal encabezado por LORCA NAVARRE TE y MUÑOZ SABATÉ, a la
consideración de BARONA VILAR y ESPLUGUES MOTA, quienes arguyen la autonomía privada y
su conservación a la hora de interpretar la norma procesal sobre la materia: “Pero que el legislador
no lo haya previsto [la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje] no significa que su
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
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Debe concluirse entonces que el período estudiado, para nosotros, se caracterizó
por la incertidumbre en torno a la tutela cautelar del árbitro; mientras que en
materia de tutela judicial, se ha caracterizado por el silencio legislativo y su
interpretación judicial favorable41.
3.2.2. Etapa que se extiende desde la promulgación del Decreto-Ley No. 241/06
hasta el Decreto-Ley No. 250/07
El aporte más importante del Decreto-Ley No. 241/06 sobre la materia es la
atribución legal expresa de facultad a los jueces para adoptar medidas cautelares
en apoyo al arbitraje, en virtud de sus artículos 799, 800 y 816. Igualmente, al
disponer un régimen cautelar para la jurisdicción ordinaria, consecuentemente
fija el régimen de adopción judicial de medidas cautelares en apoyo al arbitraje
comercial internacional, particularmente en lo relativo a competencia por razón
del territorio (artículo 800), momento en que se puede solicitar y plazo legal
para ejercer la acción principal (artículo 801), requisitos para su adopción
(artículos 802 y 804), tipos de medidas (artículo 803) y procedimiento cautelar
(artículos 805 y siguientes).
Si bien en el período anterior el fundamento legal a la adopción judicial de
medidas cautelares en apoyo al arbitraje descansaba en el artículo VI.4 del
Convenio de Ginebra de 1961, en este período tal fundamento será modificado
de modo ostensible y con las siguientes características:
– El fundamento legal deja de residir en una norma de Derecho
internacional para pasar a consagrarse en la norma procesal vigente.
Esto evita disquisiciones doctrinales o judiciales relativas a la vigencia
o no de la norma internacional en virtud de las tesis relativas a la
incorporación al Derecho interno. De este modo queda clara la
vigencia de la facultad judicial para conocer de incidentes cautelares
en apoyo al arbitraje.
– El fundamento legal gana claridad en torno al efecto atributivo de
facultad cautelar de los jueces. El artículo VI.4 del Convenio de
Ginebra de 1961 no dispone la facultad cautelar expresa de jueces,
sino tácitamente a través de la declaración legal de compatibilidad.
Los artículos 799, 800 y 816 LPCALE otorgan clara y expresa
facultad a los jueces para conocer de incidentes cautelares en apoyo al
arbitraje.
adopción no pueda preverse por voluntad de las propias partes o en los reglamentos que sobre la
administración de arbitraje aprueba cada institución arbitral en pa rticular, ya que, debiéndose regir
ante todo el desarrollo del proceso arbitral por lo que determine la voluntad de las partes o los
propios reglamentos, no ha de existir impedimento alguno a que aquellas o la institución arbitral
en particular prevean la posible adopción de medidas cautelares a lo largo de la tramitación del
proceso arbitral”. Vid. LORCA NAVARRETE, Ana María, Derecho de arbitraje interno e
internacional, Tecnos, Madrid, 1989, p. 77.
41 Vid., COBO ROURA, N. A., El arbitraje internacional … , op. cit., p. 47.
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
75
– El fundamento legal se hace acompañar de un régimen jurídico
cautelar. El Convenio de Ginebra de 1961 solamente dispone del
tácito otorgamiento de facultad en materia cautelar a jueces por vía de
la declaración legal de compatibilidad, mientras que el Decreto-Ley
No. 241/06 pone en vigor un auténtico régimen cautelar aplicable al
arbitraje. Cabe mencionar que el rasgo más importante en el modelo
de libre opción ha sido acogido por el artículo 801 de la LPCALE
según modificación del Decreto-Ley No. 241/06: la disponibilidad de
la tutela cautelar judicial antes y durante el proceso arbitral.
Posteriormente se repite la disposición de rigor en el artículo 35 del
Decreto-Ley No. 250/07.
– Continúa el penoso y embarazoso silencio legislativo en materia de
tutela cautelar del árbitro a su propio proceso.
– Muestra de la práctica en la materia durante el período en cuestión es
de destacar el expediente 8/2007 ante la entonces Corte de Arbitraje de
Comercio Exterior. En él se observa la misma estrategia y conducta
procesal de las partes que en el expediente 22/2003: el demandante,
previa demanda arbitral, solicita medida cautelar a la jurisdicción
ordinaria y de modo concomitante o posterior, aún previo a la
interposición de demanda arbitral, presenta demanda ante la Sala. En
el expediente 22/2003 como ya se hizo referencia, la Sala nota la
existencia de una cláusula compromisoria válida y eficaz y en
correspondencia con ello remite a las partes al arbitraje y deniega la
adopción de medida cautelar. Como se enunció con anterioridad, se
trata de una actitud judicial con anterioridad a la vigencia del Decreto-
Ley No. 241/06. En el expediente 8/2007, con la vigencia de la
precitada disposición normativa contentiva de la modificación a la ley
procesal y aún sin entrar en vigor el Decreto-Ley No. 250/07, la Sala
ante la existencia de una cláusula compromisoria válida y eficaz
remite al demandante al arbitraje declarando no tener jurisdicción
sobre el conflicto y dispone la adopción de la medida cautelar
solicitada a pesar del citado acuerdo arbitral42.
De modo análogo a nuestra situación, el segundo período legislativo en
España inició con la promulgación de la Ley No. 1/2000, modificativa de
la Ley de Enjuiciamiento Civil. La referida modificación legislativa
implicó la actualización del régimen cautelar vigente y con ello la
42 “El embargo solicitado por Y, fue admitido por el Tribunal actuante, y se hizo efectivo el 23 de
febrero de 2007. Esta sociedad mercantil presentó demanda ante el propio Tribunal el 13 de marzo
2007, y en fecha 28 de agosto de 2007, este Tribunal dictó Auto s/n, declarando la falta de
jurisdicción, por presencia en el Contrato suscrito entre las partes, de cláusu la compromisoria que
remitía a las partes al arbitraje, manteniendo la medida cautelar dispuesta”. Cuarto de los Hechos
en el Laudo 4 de 12 de mayo de 2009 correspondiente al expediente 8/2007. Nótese que al
momento de hacerse efectivo el embargo por la jurisdicción ordinaria (23/2/2007) aún no entra en
vigor el Decreto-Ley No. 250/07, lo cual ocurre el 31 de julio de 2007 fecha de su publicación en
la Gaceta Oficial de la República de Cuba tal y como lo prescribe su Disposición Final Cuarta.
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
76
atribución expresa de facultad al juez para adoptar medidas cautelares en
apoyo al arbitraje comercial internacion al. Del mismo modo que en Cuba,
la norma pone en vigor el fundamento legal necesario y suficiente para
atribuir facultad cautelar al juez en apoyo a un procedimiento arbitral y lo
hace con las siguientes características:
– Aquí a diferencia del caso cubano, el precepto aplicable en la etapa
previa no es el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961 sino el
artículo 50 de la Ley de Arbitraje de 1988. Ha sido este último
precepto el que ha provocado la indefinición doctrinal y
jurisprudencial sobre el tema en mayor medida que en nuestro ámbito
nacional. No obstante en ambos casos, la vigencia del precepto
comentado ha dejado clara la existencia y fundamento legal a la
facultad judicial para conocer de incidentes cautelares en apoyo al
arbitraje43.
– La diferencia más importante con el caso cubano radica en que el
artículo 722 LEC pone en vigor la facultad cautelar judicial a la que se
ha hecho referencia a modo casuístico, enumerando los supuestos en
los que procede; mientras que los artículos 799 y 800 LPCALE lo
hacen enunciando solamente el supuesto relativo a proceso ante corte
arbitral cubana44.
– Al igual que en el caso cubano, no se pronunció la norma procesal
sobre la facultad cautelar del árbitro, manteniendo el tema en silencio
legislativo.
Debe concluirse como característica típica de este período en Cuba, la certeza
legal en materia de atribución de facultad cautelar al juez con su
correspondiente régimen jurídico aplicable; manteniéndose igual estado previo
para la tutela del árbitro.
3.2.3. Etapa posterior a la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07
Con la promulgación del Decreto-Ley No. 250/07 concluye el breve interregno
en que el Decreto-Ley No. 241/06 rigió en soledad la materia cautelar en apoyo
al arbitraje para sumársele esta disposición formando un dúo dinámico. El
43 El artículo 722 LEC dispone en Derecho español de modo expreso la facultad del juez en
materia cautelar en apoyo al arbitraje: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite
ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la
formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un
arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución
correspondiente según su Reglamento. Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de
aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares
quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en
los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los
tribunales españoles”.
Con una formulación textual similar dispuso la LPCALE cubana la facultad cautelar de jueces en
apoyo al arbitraje, cfr. el artículo 722 LEC con el artículo 799 LPCALE en nota al pie número
102.
44 Cfr. el artículo 722 LEC con los artículos 799 y 800 de la LPCALE.
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
77
Decreto-Ley No. 250/07 de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional, atribuye expresamente en su artículo 34 y tácitamente por vía de
la fórmula legal de compatibilidad en su artículo 35, facultad y competencia a
árbitros y jueces respectivamente, para adoptar medidas cautelares en apoyo al
arbitraje45. Destruye definitivamente el silencio en lo relativo a la facultad
cautelar del árbitro y ambas disposiciones conforman la norma jurídica
aplicable a la tutela cautelar al arbitraje.
Además de los artículos 34 y 35 del Decreto-Ley No. 250/07, es igualmente
relevante el artículo 23 de la Resolución No. 12/07 del Presidente de la Cámara
de Comercio de la República de Cuba, contentivo de las Reglas de
Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional46. El
cual desarrolla la facultad cautelar del árbitro en apoyo a su propio
procedimiento.
Cabe destacar, igual que en Cuba, un tercer período legislativo en España que
inicia con la promulgación de la Ley 60/03 de Arbitraje. El artículo 23 de la ley
española dispone la facultad cautelar del árbitro en apoyo al arbitraje, de modo
similar a como lo hace el artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/0747. Termina así
con el tercer período legislativo, el silencio legal en torno a la facultad cautelar
del árbitro, tanto en Cuba como en España y queda configurado en lo
fundamental el régimen jurídico aplicable a la adopción de medidas cautelares
en apoyo al arbitraje en ambos Estados. Es así que queda configurado
legalmente en Cuba hasta el sol de hoy un régimen jurídico en virtud del cual
las partes en un proceso arbitral pueden solicitar al juez o al árbitro, según sea
su voluntad, la adopción de una medida cautelar. Como es típico en el modelo
de libre opción, la disponibilidad de los jueces es previa, durante y con
posterioridad al procedimiento arbitral dado su carácter institucional
permanente; mientras que la disponibilidad del árbitro es solo durante la
sustanciación del procedimiento arbitral, no así con carácter previo. En varios
expedientes ante la Corte Cubana, la parte demandante ha solicitado a la Corte
45 Vid. COBO ROURA, N. A., El arbitraje internacional..., cit., p. 45.
46 Artículo 23 de las Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional: “Si la parte demandante, o la parte demandada al reconvenir, lo hubiera
solicitado, el tribunal dispondrá las medidas cautelares que, admitidas en Derecho, puedan
recaer sobre la actividad o los medios de la otra parte. A este fin, de estimar su procedencia, el
tribunal convocará a la parte sobre la cual deba recaer la medida cautelar e impondrá a ésta de
los términos y plazos en los que debe hacerse efectiva la misma.
La parte que haya solicitado y obtenido la adopción de una medida cautelar por un tribunal
ordinario, deberá ponerlo en conocimiento del tribunal arbitral”.
Actualmente continúa vigente en la Resolución No. 15/09, contentiva de las modificacion es a las
Reglas de Procedimiento.
47 Artículo 23 LA: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de
cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto
del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitan te.
A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan,
les serán de aplicación las normas sobre aplicación y ejecución forzosa de laudos.”
Cfr. con el artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/07.
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
78
la adopción de medidas cautelares a lo cual no se ha hecho esperar la respuesta
en sentido negativo de la institución arbitral48.
3.3. Primer desacierto en la solución cubana: exclusión de la tutela cautelar
judicial al arbitraje no administrado por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial
Internacional
Los artículos 799 y 800 LPCALE excluyen de la cobertura cautelar judicial a
los procesos arbitrales no administrados por la Corte Cubana de Arbitraje
Comercial Internacional. Tal razonamiento opera en virtud de interpretación
gramatical de sendos preceptos al hacer referencia a “proceso de arbitraje ante
corte arbitral cubana” (artículo 799) o “proceso de arbitraje ante la corte
arbitral cubana” (sic) (artículo 800) como aquellos que resultan objeto de
protección y tutela cautelar por los jueces. En el caso del artículo 799, la
expresión “corte arbitral” tiene un evidente sentido alusivo a la Corte Cubana de
Arbitraje Comercial Internacional; al momento de la entrada en vigor del
Decreto-Ley No. 241/06 que puso en vigor ambos preceptos, la Corte de
Arbitraje de Comercio Exterior. En el caso del artículo 800, la expresión “la
corte arbitral cubana” es mucho más clara al añadir el legislador el artículo “la”
con lo cual hace referencia a la única entidad administradora de procesos
arbitrales internacionales actuando en Cuba.
La interpretación excluyente de los artículos 799 y 800 LPCALE opera
igualmente por virtud de la máxima inclusio unius exclusio alterius49. En razón
de lo anterior, la expresa mención del legislador del proceso arbitral
administrado por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional permite
afirmar la exclusión implícita de los procesos arbitrales fuera del supuesto en
cuestión. Cobra fuerza la tesis expuesta si tenemos en cuenta que la ley arbitral
en Cuba, el Decreto-Ley No. 250/07 es realmente la ley de la Corte en cuestión,
razonamiento que encuentra su fundamento por el mismo título del Decreto-
48 Cabe la mención de al menos dos expedientes en los cuales la Corte ha denegado la adopción de
medidas cautelares solicitadas con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral: el expediente
21/08 en la cual por escrito de 12/12/2008 la entidad demandante solicita a la Corte la adopción de
varias medidas cautelares a lo que responde el Presidente en escrito de 29/12/2008: “PRIMERO:
Al no estar constituido aún el Tribunal Arbitral que conocerá de este asunto, es necesario que la
parte interesada se dirija, al amparo de lo establecido en el artículo 800 de la antes mencionada
Ley de Procedimiento, al tribunal ordinario del domicilio del demandado para solicitar la
adopción de las antes mencionadas medidas cautelares. SEGUNDO: Una vez que haya sido
obtenida la adopción de una medida cautelar por un tribunal ordinario, la parte que la haya
solicitado deberá ponerlo en conocimiento del tribunal arbitral cuando éste quede constituido,
conforme lo establece el artículo 23 de la Resolución No.12/2007 Reglas de Procedimiento de la
Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional”.
En similar sentido, el expediente 35/03 y el expediente 25/09, éste último con comunicación
denegatoria de adopción de medida cautelar por parte de la Vicesecretaria de la Corte.
49 La tesis interpretativa propuesta no es nueva ni extraña al tema de la tutela cautelar al arbitraje:
MUÑOZ SABATÉ estudia la facultad cautelar del árbitro al amparo de la Le y de Arbitraje de 1988
en España a partir del artículo 30 del Anteproyecto, el cual otorgaba expresamente tal potestad
arbitral pero que no se reproduce en el texto definitivo. Es de destacar en su estudio la
argumentación que propone a partir precisamente de la máxima en cuestión.
Vid. MUÑOZ SABATÉ, L., “Medidas cautelares en el arbitraje a la luz de la máxima ‘inclusio unius
exclusio alterius’ ”, en Revista Jurídica Catalana, 1996, 1, pp. 200-201.
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
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Ley, por los Por Cuanto expresivos de la motivación del legislador y por sus
preceptos, todos haciendo referencia a la institución arbitral. De ese modo debe
concluirse que la tutela cautelar judicial dispuesta por la LPCALE y por el
Decreto-Ley No. 250/07 tienen por objeto solamente los procesos arbitrales
administrados por la Corte.
Aún considerando lo anterior, el argumento se debilita ante varios elementos.
En primer lugar, el artículo 820 LPCALE otorga fuerza ejecutiva ante tribunales
cubanos al “laudo arbitral dictado por corte de arbitraje cubana o en proceso
arbitral internacional realizado en Cuba”. Al no hacer distinción el precepto
entre laudo final y laudo interlocutorio o provisional, nada obsta para que los
laudos contentivos de una medida cautelar dictada por el árbitro de la Corte o
por árbitro internacional actuando en Cuba, puedan ejecutarse al amparo de la
disposición en cuestión. Siendo entonces ejecutable en Cuba un laudo
interlocutorio cautelar emitido en proceso arbitral internacional no administrado
por la Corte, cabe entonces entender la posibilidad de adopción de medidas
cautelares por el juez en apoyo a procedimiento arbitral de igual tipo, dado que
quien puede lo mucho puede lo poco. Este argumento, perece ante el hecho de
que hacen referencia a la tutela cautelar del árbitro y chocan contra el muro del
tenor literal de la ley procesal cubana al disponer la exclusión a la que se hace
referencia.
En segundo lugar, el artículo 739 LPCALE al disponer la competencia de las
salas de lo económico establece la excepción de arbitraje, haciendo referencia
no a los procesos arbitrales administrados por la Corte cubana sino a “los
litigios que se sometan expresa o tácitamente [...] al arbitraje comercial
internacional”. Sin duda alguna, la LPCALE ha dispuesto que los jueces de lo
económico deban excusarse del conocimiento de asuntos que estén sometidos,
por la razón que fuere, al arbitraje sin distinción alguna entre procesos arbitrales
administrados o no administrados por la Corte. En sede de este precepto cabe
señalar entonces que el precepto tiene por objeto la protección al arbitraje
comercial internacional y no solo a aquel administrado por la Corte cubana.
Otro argumento de importancia vital lo constituye aquel por el cual la norma
procesal debe ser interpretada con el espíritu del marco convencional
regulatorio y de la práctica internacional del arbitraje50. Ambos criterios exigen
una interpretación inclusiva de la norma de rigor, en el sentido de extender la
tutela cautelar judicial a todo proceso arbitral con independencia de la existencia
o no de institución que lo administre así como de cual fuere esta. Ello se impone
por virtud del espíritu del Convenio de Nueva York de 1958, del cual Cuba es
signataria, cuyo propósito es generar una comunidad arbitral internacional a
través de la protección y ejecución transfronteriza eficaz de laudos arbitrales;
igual sentido y significado adquiere la práctica internacional del arbitraje.
El argumento anteriormente enunciado tiene todo el mérito en términos
doctrinales y de hecho procede legalmente ante silencio legislativo. Sin
50 Vid. COBO ROURA, N. A., El arbitraje internacional…, cit., p. 44.
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
80
embargo, la ley es clara más allá de la intención del legislador, en el sentido de
excluir los procesos arbitrales ajenos a la Corte. Cualquier actuación judicial
cautelar en apoyo a los procesos arbitrales aludidos que no sea la negación de
tutela sería, a pesar de nuestros deseos y de la causa del arbitraje comercial
internacional, una interpretación contra leggem de la norma procesal
constitutiva de causal para la denegación del reconocimiento y ejecución
transfronterizo del laudo final prevista en el artículo V.1 inciso d) del Convenio
de Nueva York de 1958, dado que el procedimiento arbitral se ha desarrollado
sin ajustarse al acuerdo de las partes y en defecto de este, de acuerdo con la ley
del país sede51. La consecuencia jurídica más importante de dar crédito al
argumento antes señalado es viciar letalmente la eficacia internacional de los
laudos finales resultantes de procesos arbitrales fuera de la Corte cubana en los
cuales han actuado los tribunales cubanos otorgando tutela cautelar.
Sin posible formulación de una tendencia judicial cubana en la materia, puede
mencionarse al menos un caso en el que los jueces actuantes en materia cautelar
adoptaron una medida cautelar en apoyo a un procedimiento arbitral no solo
conducido fuera del ámbito de la Corte sino además, de tipo ad hoc, es decir, sin
el amparo de institución arbitral alguna. Se trata del expediente en proceso
ordinario 25/08 ante la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de
Ciudad de La Habana. En las actuaciones del caso no hay expresa formulación
de criterio judicial alguno sobre el tema que nos ocupa en este momento ni
sobre tema alguno. No obstante, puede determinarse de modo muy implícito la
tesis judicial sostenida a partir de su actuación en el caso concreto. En el
expediente de referencia la Sala admitió una solicitud de medida cautelar en
apoyo a un proceso arbitral aún sin iniciarse, al decursar el plazo legal previsto
para la interposición de la acción con la prórroga que fuera concedida en su
momento, el promovente acredita la iniciación del proceso arbitral ad hoc con
sede en Ginebra bajo las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI mediante guía
aérea que documenta el envío de la demanda principal a la entidad contra la que
se promovió la medida. A lo anterior la Sala ratificó la medida y declaró quedar
a las resultas del proceso arbitral de referencia52.
51 Artículo V.1, inciso d) del Convenio de Nueva York de 1958: “Solo se podrá denegar el
reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada,
si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la
ejecución: Que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución
del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se ha
efectuado el arbitraje”.
52 En el expediente 25/08 en proceso ordinario, la entidad demandante solicita a la Sala en escrito
de 22/1/2008 el embargo de los equipos y herramientas de la entidad demandada para la
prospección y perforación geológica, así como la cuenta bancaria de la entidad. En fecha
24/1/2008 la Sala adopta las medidas cautelares solicitadas y en fecha 29/1/2008 se solicita auxilio
a la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Matanzas para la ejecución del
embargo sobre los equipos en la zona de prospección y perforación petrolera. En fecha 17/3/2008
la Sala concede un plazo a la entidad demandante para que acredite el “envío oficial o
presentación [de la demanda principal] ante la jurisdicció n que resulte competente” y en apoyo a
la cual se dispuso la adopción de la medida cautelar de embargo. Es así que en fecha 1/4/2008 la
entidad demandante envía comunicación a la Sala acreditando el envío de la demanda a la
demandada y no a corte o institución arbitral alguna como lo había requerido previamente la sala,
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
81
La conclusión más importante en el caso resulta ser la aceptación por la Sala
como prueba de la iniciación o pendencia de un proceso arbitral susceptible de
tutela cautelar judicial, la suscripción de un acuerdo arbitral para sustanciar la
litis ante un tribunal ad hoc y el envío de la correspondiente demanda principal
al demandado. Con esto no es difícil deducir la aceptación por la Sala de otorgar
tutela cautelar judicial a un proceso arbitral ad hoc, a pesar de la incertidumbre
legislativa. En cualquier caso, no puede hablarse de disposición legislativa
favorable a tal actuación en la materia debiendo concluirse la negación a la
tutela de procesos arbitrales fuera de la Corte, tal como se anunció.
3.4. Segundo desacierto en la solución cubana: silencio legislativo en torno al rol
de la autonomía privada de las partes en materia de atribución a jueces y/o
árbitros de facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje
comercial internacional
Por último, cuenta como desacierto el silencio de la ley en torno al carácter
dispositivo o imperativo de la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas
cautelares en apoyo al arbitraje. Tratándose de un incidente en apoyo a un
procedimiento arbitral, en el cual domina la autonomía privada en el diseño
procesal de la solución del conflicto, cabe formularse la cuestión legal relativa a
si las partes tienen o no la potestad, otorgada por la norma, para suprimir o
atribuir libremente a jueces y árbitros, la facultad para adoptar medidas
cautelares en apoyo al procedimiento arbitral del cual resultan partes procesales.
Ningún precepto en la LPCALE o en el Decreto-Ley No. 250/07 enfrenta de
modo directo la cuestión que nos ocupa. El artículo 34 del Decreto-Ley No.
250/07 no hace referencia al rol de la autonomía privada en la materia, la
expresión “el tribunal arbitral […] puede ordenar directamente la adopción…”
no parece estar redactada en el sentido de otorgar facultad de adopción de
medida cautelar sin considerar la autonomía privada de las partes, mas tampoco
puede afirmarse lo contrario. Dos soluciones se derivan de tal silencio
legislativo: aquella que sitúa la facultad para adoptar medidas cautelares en el
plano dispositivo y la otra que la ubica en el plano imperativo, sin posible
disposición por convención. Puede defenderse en la ley cubana la primera
solución a partir de una interpretación lógica del artículo 41 del Decreto-Ley
No. 250/07, el cual excluye expresamente la renuncia a la acción de nulidad de
igualmente hace notar la cláusula compromisoria suscrita po r ambas partes por la cual acuerdan
un arbitraje ad hoc, en razón de lo cual no procede el envío de la demanda a ninguna institución
tal como lo exigía el tribunal de la jurisdicción ordinaria: “Adjunto a la presente el comprobante
de guía aérea [...] mediante la cual fue enviada de manda de arbitraje a la compañía [...] como
demandada. Tengo a bien informarle que este arbitraje será mediante un tribunal [...] de derecho
formado por tres árbitros, por lo que no existe corte institucional y nos quedaría designar el
árbitro, que una vez el mismo sea designado, se lo comunicaremos”.
A la comunicación del demandante, responde el tribunal mediante providencia de 2/4/2008:
“Dada cuenta con el anterior escrito y documento que se acompaña, únase a los autos de su
razón y visto su contenido, se dispone que las presentes actuaciones queden a resultas del
proceso principal sometido al arbitraje, manteniéndose en consecuencia la medida cautelar
practicada”, el subrayado es mío.
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laudo53. La existencia de un precepto con tal grado de imperatividad en la
norma arbitral permite válidamente concluir que su ausencia en otro campo o
ámbito de la propia norma significa que no ha sido intención del legislador
restringir la autonomía privada, particularmente para el caso de la facultad de
jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares. La inclusión en el Decreto-
Ley No. 250/07 de un precepto tan agresivo en términos de ius cogens,
necesariamente supone la exclusión de tal intención supresora de la voluntad
fuera del ámbito de tal precepto, cual es, entre otros, el de la adopción de
medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Siguiendo esta línea de argumentos, la
facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al
arbitraje es disponible por las partes de conformidad con la legislación cubana.
La segunda solución es menos defendible pero aún viable jurídicamente si
partimos de la tesis por la cual el Decreto-Ley No. 250/07 se inspiró en la Ley
Modelo de la CNUDMI. Siendo así, debe notarse que el artículo 17.1 de la
LMA al regular lo referente a la adopción de medidas cautelares en apoyo al
arbitraje usa la expresión “salvo acuerdo en contrario de las partes” con lo cual
de modo expreso ubica el tema en el ámbito dispositivo54. Por su parte, el
legislador cubano vio claramente la opción legislativa usada por la CNUDMI y
al no reproducirla en el artículo 34 del Decreto-Ley No. 250/07, puede
entenderse descartada y consiguientemente es de suponer su intención negativa
en ubicar el tema en el ámbito dispositivo. En razón de lo anterior, debe
entenderse que la facultad de jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares
en apoyo al arbitraje es indisponible por las partes.
Resulta lógico deducir la importancia y necesidad de superar el silencio
legislativo comentado. Para ello basta con añadir una expresión indicativa del
rol de la autonomía privada en la materia: “salvo pacto en contrario”, “las
partes podrán pactar…”, etc. Ello otorgaría certidumbre legal a la validez de los
pactos arbitrales que incluyan convenciones relativas a la adopción de medidas
cautelares en apoyo al procedimiento.
Es aquí donde debe concluirse que las soluciones aportadas por las legislaciones
nacionales y reglamentos institucionales son de variada índole. En razón de
ellos se ha intentado formular una propuesta de modelación de estas soluciones
con el objetivo de organizarlas y sistematizarlas para su estudio y análisis.
Como resultado de la modelación enunciada pueden dividirse en cuatro
soluciones: aquella que otorga facultad cautelar exclusivamente a una de las
autoridades, judicial o arbitral, cuales son los casos de Italia, Grecia, Argentina
a favor del juez y en sentido inverso, Estados Unidos a favor del árbitro; aquella
por la cual la ley o el reglamento atribuye facultad cautelar a la autoridad
judicial mientras no se haya constituido el tribunal arbitral, en cuyo caso se
extingue la competencia del juez sobre el asunto, cual es el caso de la Corte
53 Artículo 41 del Decreto-Ley No. 250/07: “Sin perjuicio de la ejecutoriedad del laudo, las
partes, dentro de los 10 días siguientes al de su notificación, podrán solicitar la nulidad del fallo
ante la jurisdicción ordinaria. Las partes no pueden pactar la renuncia a la acción de nulidad”.
54 Artículo 17.1 LMA: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a
instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”.
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
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Internacional de Arbitraje de París; aquella que otorga facultad cautelar a una de
las autoridades ante la concurrencia de ciertas condiciones legales, en ausencia
de las cuales se extingue tal facultad recayendo en la otra autoridad, cual es el
caso británico; y por último, aquella solución por la que ambas autoridades
están igualmente investidas por ley de atribución para otorgar medidas
cautelares en apoyo al arbitraje, cual es el caso alemán y el nuestro, por
mencionar ejemplos ilustrativos de Derecho comparado.
Cada una de estas soluciones ha sido formulada legalmente de forma muy
variada y diversa, impidiendo que se apliquen los modelos mencionados de
forma exacta y fiel. Sin embargo de forma general, estos ilustran las formas en
que se ha resuelto en Derecho comparado la cuestión de la atribución de
facultad cautelar a las dos autoridades. De estos modelos, el legislador cubano
eligió por la solución típica de la CNUDMI en su Ley Modelo, lo cual
constituye un avance considerable en la configuración legal del arbitraje en
Cuba y particularmente del régimen cautelar a él asociado, al conceder a las
partes la oportunidad de dirigirse indistintamente al juez o al árbitro para
obtener una resolución cautelar determinada.
Ergo, debe contarse como acierto en la norma cubana haber acogido
expresamente el modelo de libre opción, por la razón ya enunciada, de atribuir
expresamente poderes a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en
apoyo al arbitraje. Asimismo, la cuestión relativa al actual estado legislativo
sobre atribución de poderes a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares
en apoyo al arbitraje en Cuba no es nuevo sino que tiene antecedentes
resumibles en tres etapas: una previa a la promulgación del Decreto-Ley No.
241/06, caracterizada por la vigencia del artículo VI.4 del Convenio de Ginebra
de 1961 admitiendo la tutela cautelar judicial al arbitraje pero con absoluto
silencio sobre la tutela del propio árbitro el que ha sido interpretado
judicialmente de modo incierto, tanto en sentido positivo como negativo; una
etapa intermedia, tan breve que es mas bien interregno, desde la promulgación
del Decreto-Ley No. 241/06 hasta el Decreto-Ley No. 250/07, caracterizada por
la constitución de un auténtico régimen cautelar a la disposición del juez y
extensible al arbitraje pero continuando el bochornoso silencio en torno a la
facultad cautelar del árbitro. Por último, la tercera y actual etapa, posterior a la
promulgación del Decreto-Ley No. 250/07 y superado el breve período de
transición que fue la segunda etapa, se caracteriza por un vínculo o relación
normativa que hace de ambas disposiciones un dúo dinámico responsable del
actual modelo adoptado por Cuba en el cual ambos, juez y árbitro, están
expresamente atribuidos de facultades para adoptar medidas cautelares. Una
evolución y devenir histórico, curiosamente similar al protagonizado por
España, con la Ley No. 36/88 de Arbitraje, la Ley No. 1/00 modificativo de la
legislación procesal civil española y la Ley No. 60/03 de Arbitraje.
Amén de todo lo anterior, deben contarse dos desaciertos en la atribución legal
cubana de facultad cautelar a jueces y árbitros. El primero y más importante de
ellos es la exclusión de facultad a jueces para adoptar medidas cautelares en
apoyo a procedimientos arbitrales no administrados por la Corte Cubana de
Lic. Johannes SAN MIGUEL GIRALT
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Arbitraje Comercial Internacional, a pesar de los criterios en contra de la
doctrina y de algún fallo de la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial
Popular de Ciudad de La Habana. Por último, y no por ello menos importante,
la ley no aclara el rol de la autonomía privada de las partes arbitrales para
disponer sobre la facultad cautelar a jueces y árbitros en apoyo a su propio
procedimiento, ya sea en el sentido de otorgarla o en el sentido de suprimirla.
Todo lo anterior impone formular la necesidad de extender legalmente el
ámbito de protección cautelar al arbitraje no administrado por la Corte Cubana
de Arbitraje Comercial Internacional, lo cual procedería por vía de modificación
expresa de los preceptos relevantes o inc lusión de nueva disposición al efecto; y
por otra parte, de incluir referencia legal expresa al rol de la autonomía privada
en materia de atribución de facultad cautelar a jueces y árbitros en apoyo al
procedimiento arbitral, sea negando, sea aceptando que las partes puedan
convenir, por vía de acuerdo expreso o salvo pacto en contrario, la atribución de
la facultad en cuestión.
4. Concluyendo… tengamos nuestro aceite para que nuestras lámparas no se
apaguen
La Ley Modelo de la CNUDMI constituye el referente doctrinal más importante
a nivel universal para orientar la s reformas legislativas en materia de arbitraje en
sentido general, y de su tutela cautelar de modo particular. Tal cualidad la
otorga el hecho de haber sido redactada y posteriormente modificada bajo los
auspicios de la CNUDMI como órgano aglutinador del pensamiento doctrinal y
tendencias más importantes en arbitraje comercial.
Las más recientes modificaciones al precepto relevante en materia de tutela
cautelar en la Ley Modelo: el artículo 17, definen un grupo de elementos
normativos a considerar para una eventual modificación legislativa. Los más
importantes de ellos son las condiciones para el otorgamiento de éstas, la
solicitud y el régimen específico de adopción y ejecución de órdenes
preliminares; modificación, suspensión y revocación de tales medidas,
exigencia de garantías al solicitante por el tribunal arbitral, comunicación al
tribunal de información relevante para la adopción; costas, daños y perjuicios
por adopción injustificada de la medida cautelar, motivos para el
reconocimiento y ejecución transfronterizo de medidas cautelares y régimen
aplicable a las medidas cautelares adoptadas por un tribunal judicial en apoyo al
procedimiento, entre otras.
El Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrito en
Ginebra en 1961 resulta ser el instrumento jurídico internacional más
importante que hace referencia al tema objeto de análisis y el único ratificado
por Cuba que hace alusión a la materia en cuestión. En su artículo VI.4 declara
la posibilidad de que los jueces adopten medidas cautelares en apoyo al
arbitraje.
¡Las diez vírgenes y sus lámparas de aceite! Atribución a jueces y árbitros de facultad...
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La doctrina y la legislación nacional en cada país ha intentado resolver el
problema relativo a la atribución de facultad a jueces y árbitros para adoptar
medidas cautelares de disímiles maneras. Cuba ha acogido el conocido como
modelo de libre opción en esta materia, por el cual la ley atribuye a jueces y
árbitros, indistintamente, facultades para adoptar tales medidas según opción de
las partes.
La regulación cubana en materia de tutela cautelar al arbitraje ha transitado por
tres períodos, en los cuales la norma se ha movido desde el silencio hasta la
cobertura paulatina de la mayor cantidad de cuestiones requeridas de solución
en la cuestión que nos ocupa: facultades a jueces y árbitros para adoptar
medidas cautelares, régimen de adopción, tipos de medidas a adoptar, etc. Tal
evolución discurrió de modo muy similar en España. En la actualidad debe
destacarse como principal mérito y acierto de la norma en Cuba, la adopción
expresa por el legislador del modelo de libre opción.
Deben igualmente contarse al menos dos desaciertos importantes en materia de
atribución de facultad a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares. El
primero de ellos, relativo a la exclusión de la tutela cautelar judicial al arbitraje
no administrado por la Corte Cubana. La exclusión de rigor opera en virtud de
interpretación gramatical bajo la regla inclusio unius, exclusio alterius de los
preceptos relevantes en Decreto-Ley No. 250/07 y por la razón de la ley,
redactada para regir el arbitraje al amparo de la Corte Cubana. Tal exclusión no
obedece a la finalidad de la tutela cautelar al arbitraje, crea un criterio de
discriminación legal en la protección cautelar por virtud del tipo de arbitraje,
merma la confianza de sus usuarios y resulta nocivo para la inserción de Cuba
en el concierto del arbitraje comercial internacional.
El segundo de los desaciertos hace alusión al silencio legislativo en torno al rol
de la autonomía privada de las partes en materia de atribución de facultades
para adoptar medidas cautelares. Dicho de otro modo, la ley en su actual estado
de redacción, no deja claro si las partes tienen la potestad de excluir o incluir
convencionalmente la posibilidad de acudir a la tutela cautelar del juez o el
árbitro, y en el segundo caso, si las partes pueden acordar la modificación del
régimen atributivo de facultades por su propia voluntad.
Cada uno de estos desaciertos puede evitarse modificando la norma vigente. En
el primer caso, incluyendo disposiciones expresas relativas a la protección
cautelar del arbitraje no administrado por la Corte Cubana. En el segundo caso,
puede lograrse incluyendo una referencia a la voluntad de las partes, tal como:
“salvo acuerdo en contrario…”.
