Apuntes sobre los conceptos de capacidad e incapacidad en el derecho español y argentino

• Year: 2004
• Published date: 01 January 2004
• Law Firm: Articulos de Doctrina Astrea Argentina

Brandi Taiana, Apuntes sobre los conceptos de capacidad e incapacidad…

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Apuntes sobre los conceptos de capacidad

e incapacidad en el derecho español y argentino*

Por Maritel M. Brandi Taiana

1. Notas preliminares

a) Introducción

En un primer momento, cuando elegimos nuestro tema de estudio, pensamos

que versaría sobre el tratamiento que los ordenamientos jurídicos español y argenti-

no dispensan a la incapacidad de las personas físicas mayores de edad.

A esta altura el objeto de estudio ha cambiado. En efecto, el mayor desafío que

nos ha planteado esta pequeña investigación fue el descubrir que muchos de los

presupuestos de los que proyectábamos partir no eran como los pensábamos en un

principio. Sin ir más lejos, veremos a lo largo del trabajo que, en lugar de centrarnos

en la incapacidad, lo haremos en la capacidad y, fundamentalmente, en el “derecho

de autoprotección”, lo que desde ya supone un cambio conceptual importante y nos

exige el análisis desde distintos ángulos, sin pretender en absoluto abarcar todos los

aspectos.

En aras de abordar el tema expondremos en líneas generales el régimen jurídi-

co de los mayores de edad vigente en España y en Argentina para lo cual resultará

indispensable comenzar por establecer el significado que uno y otro ordenamiento

asignan a los términos técnicos propios de la materia, circunstancia que, más allá de

lo que se puede suponer a priori, no nos ha presentado pocos inconvenientes.

Posteriormente, nos referiremos al alcance de la noción de orden público y su

influencia en el ámbito que nuestro tema reserva a la autonomía de la voluntad a fin

de acordar sobre la posibilidad de establecer disposiciones y estipulaciones en pre-

visión de la propia eventual incapacidad.

Por último, nos adentraremos en tres de los puntos especialmente conflictivos:

1) la situación de la persona que se encuentra con una disminución en su capacidad

natural, mientras no ha sido declarada jurídicamente incapaz; 2) la importancia de

establecer un registro de voluntades anticipadas, y 3) el valor de las manifestaciones

vertidas por quien ha sido incapacitado judicialmente.

Advertimos que en nuestra redacción recurriremos a menudo a citas textuales

de distintos autores consultados. Ello se debe a que intentaremos, por todos los me-

dios, ceñirnos a las ideas y conceptos tal cual han sido expuestos por sus autores

para evitar aumentar la complejidad natural del tema con interpretaciones propias.

“Mejor que citar las ideas es hacerlas hablar por sí mismas”.

Hasta aquí la exposición de nuestros propósitos en el plano jurídico. Por otra

parte, hay un aspecto, tal vez menos jurídico, que ha tenido un gran peso en nuestra

* Bibliografía recomendada.

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investigación y que, seguramente, adquirirá relevancia en el recorrido de las páginas

siguientes.

Toda investigación, cualquiera sea la materia de que se trate, reconoce, desde

el inicio, un límite fundamental que la tiñe: la mirada subjetiva del investigador. Este

inconveniente es prácticamente insalvable y dependerá, en cada caso, de la forma-

ción y los preconceptos del agente y hasta de la hipótesis misma de la cual se parte.

Así, dice Bertrand Russell en sus Ensayos escépticos, “todo hombre, donde quiera

que va, está rodeado por una nube de convicciones... que se mueven con él como

las moscas un día de verano”.

En este caso puntual, a la subjetividad que nos es “humanamente” inherente,

se agrega el hecho que, si bien España y Argentina comparten un mismo idioma y

hasta si se quiere, una misma tradición jurídica, a medida que nos fuimos involu-

crando en el estudio pudimos comprobar las grandes diferencias que existen en uno

y otro sistema jurídico más allá del mero contenido literal del derecho positivo. De

hecho, al inicio pretendimos remitirnos directamente a los conceptos jurídicos espe-

cíficos que son propios del tema elegido pero, a poco andar, nos encontramos con

que a iguales términos jurídicos corresponden diferentes conceptos y distintas situa-

ciones de hecho.

Estas reflexiones parecen ser una verdad de perogrullo. No obstante, tenemos

la impresión que normalmente las olvidamos a lo largo de los estudios como al for-

mular nuestras conclusiones o leer conclusiones vertidas por terceros.

Hay una gran cantidad de trabajos que se centran en la comparación de un

mismo instituto en distintos ordenamientos jurídicos. En Europa, con el avance de la

unificación, análisis de este tipo son evidentemente muy habituales y hasta necesa-

rios. En Sudamérica, especialmente en Argentina, son comunes también, pero la

distancia geográfica sumada al hecho de dar por cierto que, el “hábitat” legal dentro

del que nos movemos es similar, puede que nos impida advertir, a primera vista, que

nuestro ordenamiento y, el ordenamiento español responden a diferentes “burbujas

lógicas” que, por iguales caminos, nos pueden conducir a conclusiones muy dispa-

res y hasta equivocadas.

Si abandonamos por un instante el plano estrictamente jurídico de nuestra pe-

queña investigación se nos facilitará la comprensión de este fenómeno. Somos dos

pueblos, dos culturas y dos idiosincrasias diferentes, con parentesco pero con eda-

des y experiencias distintas. Dado que, el derecho suele ser la respuesta que el le-

gislador ofrece a las necesidades y requerimientos de los pueblos, ¿cómo podría-

mos siquiera considerar la posibilidad de analizar los ordenamientos jurídicos que

los rigen, desde una única óptica, en este caso, la nuestra? Esta pregunta, necesa-

riamente nos conduce a otra: ¿desde qué otra óptica podría cada uno analizar un

tema sino desde la propia?

La pausa entre el párrafo anterior y éste significó en nuestro proyecto varios

días de elaboración. Debimos “asimilar” el impacto que significó darnos cuenta que

no podíamos ofrecer una respuesta al problema y por ende la necesidad de asumir,

rápidamente, que, aún resultándonos prácticamente imposible solucionar el escollo

anotado, teníamos que seguir adelante a fin de cumplir con nuestra tarea. Hemos

debido conformarnos con la firme resolución de poner el mayor cuidado del que

seamos capaces a medida que avancemos en nuestro estudio.

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Estos pensamientos nos hicieron advertir que, aún remitiéndonos únicamente

al ámbito de lo jurídico, muchas veces hemos escuchado opiniones concluyentes, no

por ello menos temerarias, respecto a que, en tal o cual aspecto, este sistema resul-

ta más conveniente que aquél o tal solución es más acertada que aquella. Así,

hemos accedido a gran cantidad de juicios de valor emitidos, por momentos, con

una seguridad asombrosa. Solemos olvidar o restarle importancia a las circunstan-

cias, fundamentalmente de hecho, que rodearon una decisión legislativa determina-

da.

Más aún, por mucho que tomemos en cuenta tales circunstancias, siempre las

valoraremos desde nuestro punto de vista “teñido”, por decirlo de alguna manera a

partir de nuestra propia visión cultural, política, económica y social del tema. Es casi

imposible, o al menos nos resulta así a nosotros, el análisis de las distintas normati-

vas que rigen un tema específico desprovistos de preconceptos1.

A esta altura sólo nos cabe reconocer que, las reflexiones que hemos expuesto

hasta aquí, tal vez sean únicamente una excusa que invocamos de manera anticipa-

da frente a la posibilidad que a lo largo del trabajo se ponga de manifiesto, una vez

más la incapacidad de los capaces. En este caso, la incapacidad que habitualmente

tenemos aquellos a los que el derecho nos considera “capaces”, para adentrarnos

en el análisis de un tema puntual, respetando las posturas y concepciones lógicas y

jurídicas que rigen los distintos ordenamientos. Es más, asumimos que, tal vez, en

algunos aspectos, es posible que malinterpretaremos o perdamos de vista elemen-

tos jurídicos relevantes para nuestro estudio y ello por el solo hecho de provenir de

una cultura jurídica diferente. Veremos qué tanto podemos hacer para disminuir al

mínimo posible esa incapacidad casi “genética” que humana y jurídicamente nos es

propia.

b) El objeto de estudio

Señalamos en la introducción a este trabajo que, en un primer momento pen-

samos circunscribirnos a la incapacidad en las personas físicas mayores de edad. A

medida que fuimos avanzando en nuestra investigación, nos dimos cuenta que el

tema que reclama nuestro estudio es la capacidad y el derecho de autoprotección.

1 Si bien no es nuestro tema de estudio, durante nuestra estancia de unos pocos meses en Es-

paña, pudimos observar el fenómeno que venimos comentando tal vez en su máxima expresión, en lo

que respecta a las consideraciones que tantas veces hemos escuchado con relación al sistema regis-

tral español y argentino. No son pocas las veces en las que se ha destacado el excelente funciona-

miento del Registro de la Propiedad Inmueble de nuestro país y tampoco han sido pocas las veces en

las que importantes juristas han contemplado atónitos el hecho que un país con la excelencia jurídica

de España, no tenga un régimen similar al nuestro. Esos factores jurídicos y extrajurídicos que deja-

mos normalmente de ponderar al emitir una opinión como la anterior, son los que, a nuestro entender,

nos han llevado a emitir juicios erróneos fundados básicamente en el desconocimiento no ya de la

norma escrita sino de la idiosincrasia, de las necesidades, del contexto, en el que se desarrolla cada

sistema. Algo muy difícil de hacer para todo ser humano, en cualquier aspecto de la vida, es analizar

una determinada cuestión desde un punto de vista diferente al propio. Cuando niña mi padre solía

repetirme una frase de un indio sioux que, aproximadamente, decía: “abstenme Dios mío de juzgar a

alguien sin haber estado al menos un día en sus zapatos”. La he tenido muy presente durante esta

experiencia.