El Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de la Directiva Presidencial 001 de 2010, por la cual se establecieron los lineamientos para realizar la consulta previa

• Published date: 27 December 2022
• Law Firm: Dentons, Cardenas & Cardenas

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2022 del Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés (la “Sentencia”), resolvió una acción de nulidad simple contra la Directiva Presidencial 001 de 2010 (la “Directiva”) por la cual se establecieron y dictaron los lineamientos para realizar la consulta previa en Colombia.

Los demandantes¹ solicitaron la nulidad de la Directiva ya que esta no solo estableció medidas administrativas de orden interno, sino que materialmente es un acto administrativo de naturaleza reglamentaria sujeta a control jurisdiccional porque (i) instruye a los funcionarios de la administración pública sobre la aplicación y observación concreta del derecho fundamental a la consulta previa, y (ii) restringe el poder de participación y decisión de las comunidades étnicas².

Los cargos puntuales alegados por los Demandantes para solicitar la nulidad de la Directiva fueron las causales de falta de competencia, expedición irregular y desconocimiento de los artículos 2°, 4°, 7°,8°, 29, 40 (numeral 2°), 93°, 330 (parágrafo) de la Constitución Política, y de los artículos 2°, 3°, 6°, 7° y 8° del Convenio 169 de 1989 de la OIT. Los cargos se sustentaron en que el asunto reglamentado goza del principio de reserva de ley estatutaria, desconoce aspectos trascendentales del derecho fundamental a la consulta previa y no surtió el trámite de consulta previa antes de su expedición.

De este modo, el Consejo de Estado abarcó los siguientes problemas jurídicos en la Sentencia:

1. Si la Directiva está viciada de nulidad por cuanto reguló presuntamente el núcleo central del derecho fundamental a la consulta previa.
2. Si la Directiva está viciada de nulidad dado que las instrucciones en ella contenidas debían ser consultadas con las Comunidades Étnicas antes de su expedición.
3. Si la Directiva está viciada de nulidad en tanto su contenido transgrede las normas superiores citadas por los Demandantes como quebrantadas.

Frente al (1) problema jurídico, el párrafo segundo del capítulo 4, las reglas b), c) y d) del capítulo 5 de la Directiva, enuncian los efectos y el contenido de las prerrogativas derivadas del derecho fundamental a la consulta previa, en específico tratan los siguientes temas:

• Segundo párrafo del capítulo 4: el cual determinaba que las Comunidades Étnicas en ejercicio de su derecho fundamental de consulta previa, no poseen un derecho al veto.
• Literal b) del capítulo 5: sobre los...