El derecho migratorio en Argentina

• Year: 2025
• Published date: 01 January 2025
• Law Firm: Articulos de Doctrina Astrea Argentina

Carello, El derecho migratorio en Argentina

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El derecho migratorio en Argentina

Perspectivas y dilemas actuales en relación con el procedimiento

administrativo y el proceso judicial

en materia de movilidad humana internacional

Por Paula Carello

“No se cumple con la ley con respetarla en su forma, pero no en su fin;

toda norma jurídica tiene una virtud: su justicia, porque si el derecho no es justo

ha de ser repudiado, aunque obedecido sólo por temor y desgraciado

el pueblo que respeta las instituciones sólo por temor al castigo”.

Roberto Enrique Luqui

Resumen. En este artículo presento algunos de los desafíos actuales más

relevantes en materia de derecho migratorio argentino, vinculados a la implemen-

tación de la normativa vigente, y su tratamiento en sede administrativa y el ámbito

judicial, como así también, de políticas públicas. A modo introductorio, hago refe-

rencia a ciertas cuestiones que podrían decirse “generales”, como ser la opción

de creación de un fuero específico federal –mencionado en la ley y discutido a

nivel académico y en espacios de práctica profesional–, y a la idea de restringir la

migración a ciertas categorías de personas migrantes, que parece venir instalán-

dose en el contexto local, en algunas esferas de poder, desde hace algún tiempo.

Seguidamente, hago referencia a los inconvenientes que implica el acceso irres-

tricto a los expedientes migratorios en la web del Poder Judicial de la Nación.

Ulteriormente, abordo cuestiones más operativas, relacionadas a la tramitación

de expedientes administrativos (asistencia jurídica gratuita y derecho a intérprete;

notificación; asistencia consular; silencio; etc.) y judiciales (retención como me-

dida cautelar frente a la expulsión, medios de prueba). También hago mención, a

lo largo del artículo, a diversas cuestiones vinculadas al DNU 70/2017 (que modi-

ficó la ley de migraciones) el cual, si bien ha sido derogado en 2023, sigue impac-

tando en los expedientes y las vidas de muchas personas migrantes. Como con-

clusión menciono que, si bien la normativa migratoria vigente actualmente ha

servido a lo largo de las últimas dos décadas (desde su sanción) para abordar los

desafíos de la migración internacional de manera eficaz, una posible y eventual

modificación podría servir para actualizar ciertas cuestiones que no fueron abor-

dadas correctamente en 2004, innovando, mejorando y corrigiendo. Asimismo,

sugiero que la correcta gestión de la Dirección Nacional de Migraciones, en tanto

organismo encargado de aplicar la Ley de Migraciones, podría contribuir a mejo-

rar ampliamente los procesos administrativos y disminuir la carga judicial, ha-

ciendo mención, en este respecto, al derecho a la buena Administración, gestado

en Europa. En varios apartados, menciono someramente algunas cuestiones vin-

culadas a la Ley Bases y su reglamentación, así como su impacto en el procedi-

miento administrativo migratorio, tema que ampliaré en un escrito ulterior, pronto

a publicar.

Palabras clave: migración, expulsión, derecho migratorio, notificación, si-

lencio, amparo, retención, política migratoria, Poder Judicial, Argentina.

Carello, El derecho migratorio en Argentina

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Introducción

La Ley de Migraciones 25.871, sancionada en 2004 por unanimidad, tras haber

sido precedida de un proceso participativo y dinámico que llevó a su elaboración, ha

sido celebrada por muchos, durante veinte años, a nivel nacional e internacional, por

su perfil garantista y progresista en relación con el abordaje de la cuestión de la mo-

vilidad humana internacional1.

A lo largo de sus dos décadas de vida, dicha norma ha servido a diversos pro-

pósitos, llevados adelante por la vía reglamentaria y de políticas públicas: desde pro-

gramas de regularización migratoria (para extranjer os “extra Mercosur”, por intermedio

del decreto 1169/04; para mercosurinos, con el “Patria Grande” en 2006; para sene-

galeses y dominicanos en 2013, y nacionales de países miembros de la Comunidad

del Caribe (CARICOM) y República Dominicana y República de Cuba en 2022, y el

actualmente vigente para nacionales de la República Bolivariana de Venezuela, entre

otros); vías de facilitación de ingreso humanitario (visado human itario para ciudadanos

sirios de 2014, con el “Programa Siria” y para ucranianos en 2022), hasta el desarrollo

de visas novedosas como la de “nómades digitales” (también en 2022).

A su vez, al margen del foco puesto en la regularización migratoria y en cues-

tiones humanitarias, la normativa posee mecanismos de protección de la seguridad

nacional, ya que restringe el ingreso y permanencia en el país a personas que poseen

antecedentes penales de relevancia (ver CSJN, “Barrios Rojas”).

En el año 2017, la ley 25.871 fue modificada por un Decreto de Necesidad y

Urgencia (DNU) que la tornó más restrictiva. El objetivo principal de dicha normativa,

según las declaraciones oficiales, era el de acortar los plazos de los procedimientos

administrativos y los procesos judiciales en materia migratoria, en particular, los vin-

culados a expulsiones del país de personas migrantes. Así, se instauró un procedi-

miento migratorio especial de carácter sumarísimo2 por medio del cual, entre otras

modificaciones, se eliminaron dos vías recursivas a nivel administrativo (el recurso de

reconsideración y el de alzada), se acortaron los plazos de interposición del recurso

jerárquico (tres días, en lugar de quince) y del recurso judicial (de treinta, a tres días),

modificando también la habilitación de la instancia (por parte de la Dirección Nacional

de Migraciones, que debía presentar a la Justicia un Informe Circunstanciado, al ele-

var las actuaciones). En marzo de 2021, otro DNU (n° 138) derogó el n° 70/17, resti-

tuyendo la vigencia de la ley 25.871 en su texto original.

El derecho migratorio es un área aún muy poco estudiada y desarrollada en

nuestro país3. La materia no es objeto de estudio ni enseñanza en la carrera de

1 Especialmente, en contraposición con la normativa que la precedió: el decreto-ley 22.439 de

Migraciones y Fomento de la Inmigración, conocida como “Ley Videla” que, entre otros, preveía la po-

sibilidad de expulsar del país a las personas extranjeras sin posibilidad de recurrir judicialmente, la

decisión administrativa (conf. art. 80 “la decisión del Ministerio del Interior causará ejecutoria, no exis-

tiendo ulterior recurso”).

2 Duramente criticado por organismos nacionales e internacionales de derechos humanos, por

atentar éste contra las garantías básicas del debido proceso.

3 No así en otros países, como Estados Unidos, Canadá, o a nivel de la Unión Europea, en los

cuales la materia es objeto de estudio a nivel de grado y posgrado, existen especializaciones y maes-

trías, longevas asociaciones de abogados especializados y vasta doctrina.

Carello, El derecho migratorio en Argentina

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Derecho a nivel de grado y la doctrina no abunda. Consecuentemente, esta rama o

área del conocimiento se construye y desarrolla a partir de la casuística, así como las

diversas posiciones de los actores/sujetos intervinientes: personas migrantes y sus

representantes (abogados de la defensa), Dirección Nacional de Migraciones (DNM y

sus representantes) y jueces federales.

El presente trabajo tiene por objeto presentar algunos de los principales desa-

fíos vinculados a la aplicación de la ley 25.871, tanto a nivel administrativo, como ju-

dicial, aportando ideas de (re)solución conforme a estándares y buenas prácticas in-

ternacionales. Los datos aquí vertidos están basados en mi experiencia en la práctica

de esta rama del derecho como abogada particular, complementados por notas de

actualidad, doctrina y jurisprudencia relevante4.

Quizás algunas de las cuestiones resaltadas en el presente escrito puedan ali-

mentar futuros cambios normativos y de políticas públicas o, simplemente, aportar

algo de claridad y visibilidad en la materia.

1. Fuero aplicable: ¿Necesidad de un fuero migratorio específico?

Diferencias de criterio entre tribunales: ¿Problema o solución?

El art. 98 de la ley 25.871 indica que serán competentes para entender en lo

dispuesto en los Títulos V (legalidad e ilegalidad de la permanencia) y VI (materia

recursiva) los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Adminis-

trativo Federal (en la capital federal) o los Juzgados Federales del interior5 del país,

“hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria”. La idea detrás de la

creación de un fuero específico fue la de contar con funcionarios judiciales especiali-

zados en una materia compleja y sensible. Conforme resalta el Lic. Giustiniani6, “al

igual que en el fuero laboral, siempre un fuero específico va a tener mayor conoci-

miento y sensibilidad con migrantes”. A la fecha, dicho fuero específico no existe en

nuestro país (sí existe en otros, como Estados Unidos7). Cabría preguntarse, actual-

mente, si un fuero especializado en la materia aportaría algo a la cuestión, en pos del

interés nacional y el bien común.

Desde mi punto de vista, si bien la materia requiere de una cierta especializa-

ción para su correcto y justo abordaje, no creo que la creación de un nuevo fuero

pueda aportar algo más que un importante gasto económico al Estado argentino, sin

mayores implicancias prácticas positivas. En un momento político en el que se intenta

4 La presentación de los temas es relativamente sucinta. Cada tema podría ser abordado de

modo mucho más amplio y minucioso, debido a su complejidad.

5 Considero que debe reverse la utilización del concepto “interior” del país (por oposición a la

Capital Federal, que no sería propiamente el “exterior”) en ámbitos políticos y académicos. Pienso que

debemos trabajar sobre un modelo federal, y, en esta materia, dicho federalismo se hace aún más

patente y necesario, pues las cuestiones que toca nos atraviesan de norte a sur y de este a oeste, por

igual. Se requieren soluciones y abordajes armónicos y con una visión de “todo” y no de “centro” y

periferia.

6 Autor de la Ley de Migraciones (quien la votase en calidad de diputado –inicialmente– y de

senador nacional –ulteriormente–), consultado para la redacción del presente escrito.

7 Ver, al respecto: www.justice.gov/eoir/office-of-the-chief-immigration-judge.