Notas sobre acuerdos arbitrales en operaciones de fusiones y adquisiciones

• Published date: 22 December 2010
• Date: 22 December 2010
• Law Firm: Marval O'Farrell Mairal

Una encuesta realizada este año por la Escuela de Arbitraje Internacional de Queen Mary, Universidad de Londres [1], indicó que el 50% de los entrevistados, usuarios corporativos, erróneamente presume que el arbitraje es confidencial aún cuando no exista una cláusula específica a tal efecto en las reglas de arbitraje que adoptan o en el acuerdo arbitral; asimismo, el 12% desconocía si el arbitraje era confidencial en esas circunstancias.

Si bien el 62% sostuvo que la confidencialidad era muy importante, los encuestados señalaron que las diversas obligaciones de las empresas de informar a sus accionistas, de hacer revelaciones o exposiciones en sus cuentas anuales y de brindar reportes e información significativa al mercado (en el caso de las empresas que cotizan en bolsa) podrían de alguna manera estar desdibujando los límites que impone la confidencialidad en su sentido más estricto. Si bien los abogados corporativos admitieron así que existiría una confidencialidad “porosa”, muchos de ellos hicieron notar que, con frecuencia, las cuestiones involucradas en los arbitrajes comerciales no implican información comercial sensible y concluyeron que, en esos casos, la confidencialidad no era una preocupación muy seria.

Sin embargo, ese no es el caso de las operaciones de fusiones y adquisiciones, en las que es habitual el manejo de información comercial sensible porque, inevitablemente, el comprador o posible socio necesita evaluar el potencial de la compañía o propiedad que adquirirá o explotará conjuntamente. En la gran mayoría de los casos, las partes que intervienen en estas operaciones pactan qué información será considerada confidencial y, en líneas generales, existe cierto consenso en que es aquella que no se encuentra disponible al público general o al público relevante por tratarse, por ejemplo, de información vinculada con propiedad intelectual, tecnología, secretos empresariales, know-how. Asimismo, se puede pactar que las negociaciones que se están llevando a cabo con motivo de esas operaciones también serán consideradas confidenciales, ya que la información de que una compañía se encuentra en negociaciones para comprar o vender activos, o a la compañía misma, es información sensible y, por lo tanto, bien puede ser considerada confidencial. Asimismo, pueden ser considerados confidenciales las notas o informes preparados a partir de la información confidencial brindada [2].

Ante esta leve caída del mito de la confidencialidad en los arbitrajes, y...