Nuevas guías para el análisis de casos de abuso de posición dominante de tipo exclusorio

• Author: Miguel del Pino
• Published date: 05 June 2019
• Date: 05 June 2019
• Law Firm: Marval O'Farrell Mairal

Anteriormente, en septiembre del 2018, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) había sometido a consulta pública, nacional e internacional, un proyecto de lineamientos para el análisis de abuso de posición dominante con el objetivo de emitir una resolución que estableciera los lineamientos en cuestión, incorporando los comentarios que fueran recibidos. La consulta pública fue favorable y recibió aportes de agencias de la competencia de otros países, organismos internacionales y expertos en la temática, los cuales fueron consagrados en las presentes guías.

Las siguientes son las principales novedades que introducen las “Guías para el Análisis de Casos de Abuso de Posición Dominante de Tipo Exclusorio ”(las “Guías”).

Marco de aplicación

Las conductas anticompetitivas pueden ser clasificadas entre aquellas que se realizan de manera unilateral y aquellas que lo hacen de manera coordinada. Asimismo, es posible subdividir a las conductas abusivas entre aquellas de carácter exclusorio y aquellas de carácter explotativo. Las Guías se refieren únicamente a los abusos de posición dominante unilaterales de tipo exclusorio, que resultan ser los más frecuentes, conforme a la experiencia de la jurisprudencia comparada.

La CNDC detalla que las conductas abusivas de tipo exclusorio son aquellas que “…eliminan o debilitan sustancialmente la competencia por parte de los competidores existentes o que erigen o refuerzan barreras a la entrada de nuevos competidores, eliminando o debilitando la competencia potencial”.

A pesar de la propia delimitación realizada por la CNDC, las Guías explícitamente disponen que, si bien el documento está enfocado en casos de abuso de posición dominante y no en otros tipos de conducta anticompetitiva, algunos de los criterios establecidos podrán ser aplicados en esos casos.

Existencia de posición dominante

El Capítulo II de la Ley Nº 27.442 de Defensa de la Competencia (la “LDC”) (en sus artículos 5 y 6) regula la posición dominante, estableciendo su definición y los diferentes factores para su identificación. El Decreto Reglamentario Nº 480/2018 no reglamentó estos artículos, por lo que el propio texto de la ley, conjuntamente con la jurisprudencia en la materia, conforma el marco teórico aplicable.

Las Guías cristalizan ciertos parámetros ―adicionalmente a los detallados en el artículo 6 de la LDC― con respecto a la determinación de la existencia o no de una posición de dominio. En principio, detallan que la existencia de una posición dominante siempre es relativa a un determinado mercado cuya definición es primordial. Así, establece dos criterios para su identificación: (i) las participaciones de mercado de las empresas; y (ii) la incidencia del tiempo.

Respecto a lo primero, la CNDC caracteriza que, en situaciones en las cuales una empresa investigada tiene una cuota de mercado menor al 40 %, “resulta poco probable” que pueda tener posición dominante, aun cuando sea la que ostente la mayor participación en el mercado relevante.

En relación con lo segundo, la CNDC detalla que una elevada participación de mercado durante un período prolongado de tiempo “es una condición necesaria, pero no suficiente” para identificar la existencia de una posición dominante. Asimismo, mientras menor sea la diferencia entre la cuota de mercado y la de su competidor más cercano, menor será la probabilidad de que la primera ostente una posición dominante en el mercado relevante.

Abuso de posición dominante

Las Guías dejan en claro una máxima del derecho de la competencia: Una posición dominante no es ilegal, ya que puede ser conseguida a través de la competencia por los méritos y una empresa innovadora puede obtenerla porque crea nuevos productos o procesos y beneficia a los consumidores. Sin embargo, dispone la CNDC, estas empresas no serán evaluadas con la misma vara que el resto, sino que, como establecen las Guías, “tienen una responsabilidad especial de no abusar de tal posición y en particular de evitar que su conducta afecte el proceso competitivo”.

Por su parte, las Guías también destacan la distinción entre abusos de posición dominante que perjudican el interés económico general y aquellos en los cuales solo se afectan intereses particulares. La LDC protege el proceso competitivo y no a uno de los competidores en forma específica.

Otro elemento destacado por la CNDC es la consideración de si la conducta puede ser “replicable” por otras empresas. Si la conducta no es replicable por un...