新《公司法》下，投资人董事和监事的主要风险场景及风险防范建议

• Published date: 01 April 2024
• Subject Matter: Corporate/Commercial Law, Corporate and Company Law, Shareholders
• Law Firm: AnJie Broad Law Firm
• Author: Huan Chen and Guanggui Yao

《中华人民共和国公司法（2023修订）》（"新公司法"）已于2023年12月29日发布并将于2024年7月1日实施。相较于《公司法（2018修正）》（2018.10.26 实施）（"原公司法"），新公司法针对诸多方面的内容进行了大幅修订，其中明确对董事和监事的义务和责任进行了细化和扩张。

因此，本篇文章拟结合新公司法的修订，围绕董事和监事（尤其是投融资项目中投资人向被投企业委派的董事和监事）所涉及的法律义务及法律后果、主要风险场景以及风险防范建议等进行讨论，旨在结合我们在投融资领域的实务经验为相关方提供借鉴和参考。

一、董事和监事的核心义务

（一）总括性规定'遵守法律、行政法规和公司章程

根据新公司法179条，董监高履职的基本前提是应当遵守法律、行政法规和公司章程。针对违反上述规定的法律后果，新公司法第188条和190条在维持原公司法中关于董监高给公司造成损失或董事/高管损害股东利益的规定的同时，额外增加了第191条 ¹，该条款要求董事、高管执行职务时因故意或重大过失给第三方造成损害的情况下应承担赔偿责任。

我们的观察：针对上述第191条，新公司法未明确界定"执行职务"的内涵，亦未将实践中基本不参与被投企业经营管理的投资人董事、独立董事排除在外；并且，董事责任险通常会将因故意或欺诈、违法行为而导致的相关责任排除在外。基于此，新公司法191条进一步扩大了董事的法律责任和风险，因此提示董事在履职过程中不仅应关注公司利益，还应关注相关履职对第三方（例如公司债权人、上市公司的公众投资者等）可能造成的损失及赔偿风险。

（二）核心义务'忠实义务和勤勉义务

我们的观察：

董监高最为核心的义务为忠实义务和勤勉义务。相较于原公司法，新公司法进一步规定了忠实义务和勤勉义务的具体内涵，为董监高履职提供了较为明确的原则性指引。

二、新公司法下，董事及监事义务涉及的具体行为和法律后果

（一）忠实义务涉及的具体行为及法律后果

我们的观察：

相较于原公司法而言，新公司法扩大了关联方的范围，明确将董监高及其近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业、与董监高有其他关联关系的关联人包括在内；此外完善了关联交易、谋取商业机会及经营同类业务的内部合规程序。需要引起关注的是，上述忠实义务的义务主体明确增加了监事在内，加重了监事的相关责任。

(二)勤勉义务涉及的具体行为及法律后果

我们的观察：

新公司法对注册资本及时实缴进行了强化，尤其明确规定了董监高对公司资本充实和维持所应承担的义务和责任。针对未及时催缴和抽逃出资，新公司法在较大程度上延续了《公司法司法解释三》的规定。在此基础上，新公司法进一步明确董事负有核查及催缴出资的义务；并且新公司法将《公司法司法解释三》中"协助抽逃出资的"相关人员改为"负有责任的"董监高。此外，新公司法新增了"负有责任的"董监高应就违规分配利润/减资/财务资助造成的公司损失承担赔偿责任。而如何认定"负有责任"，我们理解可基于相关董监高是否存在故意或过失、相关事务是否由其主要负责、其是否已尽到勤勉义务、相关行为是否造成实际损失等因素综合判断，当然具体的责任认定标准仍待新的司法解释进一步阐明。

另一核心修订系实质增加了董事在清算环节中的义务和风险。相较于原公司法规定（有限公司的清算组由股东组成、股份公司的清算组由董事或股东大会确定人员组成），新公司法不再区分股份公司和有限公司，统一规定董事为清算义务人（启动清算流程的主体）；除非章程另有规定或决议另选他人，清算组成员（履行清算职责的主体）由董事组成。

三、投资人董事和监事的主要风险场景及风险防范建议

基于上述规定，我们识别的投资人委派董事和监事可能主要涉及的风险场景及相关建议如下：

（一）经营同类业务/谋求商业机会/关联交易

1、风险场景

• 经营同类业务：如果投资人向目标公司委派的董事、监事同时在其他同行业被投企业持股或者兼职，则存在被认定为经营同类业务或存在利益冲突的风险。根据相关上市规定，发行人应披露其董监高的兼职情况以及其与发行人及其业务相关的对外投资（包括利益冲突解决情况）。
• 实操中，投资人董事、监事在其他被投企业兼职的情形较为常见，根据相关上市案例，若该等兼职较多或其他被投企业为同业公司，则可能引起监管机构问询。可被接受的解释口径包括：（a）投资人向被投企业委派的董事主要是为享有知情权且符合商业惯例，并不直接参与被投企业的日常经营管理；（b）该董事已出席发行人历次董事会会议，在外兼职不影响其在发行人勤勉履职；（c）兼职企业与发行人无交易或资金往来且不存在利益冲突，且发行人已建立和执行利益冲突防范机制等。
• 谋求商业机会：若投资人董事/监事获知目标公司的商业机会并且自行或协助第三方（如其他同行业被投企业）谋取该等商业机会的，则可能会被追责。
• 关联交易：如果投资人委派的董事、监事或近亲属、其直接或间接控制企业及其他关联人与目标公司订立合同或进行交易，实体上存在不公允等情形或者程序上未按规定向董事会或股东会报告并经决议通过，则存在被认定为利用关联关系损害公司利益的风险。

2、风险防范建议

• 建议在交易文件中披露投资人董事/监事的对外持股及兼职情况并约定豁免条款，同时投资人董事/监事应保证在外兼职不影响其在被投企业的勤勉履职；
• 建议投资人董事/监事谨慎处理其获知的被投企业商业机会，除非按规定履行内部报告及决议流程或者相关被投企业不能利用该商业机会，否则不得自行或者协助第三方利用该商业机会；
• 建议在后续投资人董事/监事新增同行业的持股及兼职或者与被投企业发生关联交易（例如投资人关联券商的选任）时，实体上确保不损害被投企业的利益，程序上及时履行报告义务并取得被投企业的股东会或董事会批准（关联董事应回避表决）。

(二)资本维持相关义务

1、风险场景

• 未及时催缴出资：被投企业的创始股东/员工持股平台在企业初始设立或后续增资中认缴的注册资本常常存在未实缴的情况，如果该等股东未按期足额完成实缴且董事（含投资人董事）未及时催...