Desequilibrio en el Arbitraje con el Estado

• Published date: 12 May 2022
• Author: Milagros Maraví
• Law Firm: Rubio Leguía Normand

Desequilibrio en el Arbitraje con el Estado

Milagros Maraví Sumar[1]

1. INTRODUCCIÓN

En Perú, el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias legalmente obligatorio en los diversos mecanismos de contrataciones del Estado: Las del ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado[2] y de Reconstrucción con Cambios[3], Asociaciones Público Privadas (APPs)[4] y en las Obras por Impuestos (OxI)[5].

Esto no es algo común en otros países ¿Cuál es la razón para que esto sea así en Perú? Nuestro texto constitucional tiene un trato igual a la inversión extranjera y la nacional y se reconoce al arbitraje como mecanismo de solución de controversias de inversión y al arbitraje como jurisdicción. En efecto, conforme al artículo 139° de la mencionada Carta Magna, no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Lo cual implica que los árbitros ejercen potestad jurisdiccional. A mayor abundamiento, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido la naturaleza jurisdiccional del arbitraje[6]:

“Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo” (2005, fundamento jurídico 14).

Asimismo, en la sentencia del Expediente N° 6167-2005.HC/TC, ha reconocido el derecho a acudir a la jurisdicción arbitral:

“(…) el artículo 139, inciso 1, de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también a una jurisdicción privada.” (2005, fundamento jurídico 11).

Por su parte, el artículo 63° de nuestra Constitución Política dispone que el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor, asimismo, también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Esto es, existe una habilitación constitucional que permite al Estado y privados, resolver las controversias que surjan de una relación contractual mediante el arbitraje.

Antes de 1997[7], en que la contratación pública no consideraba el arbitraje de manera obligatoria, para la inversión extranjera y nacional era muy difícil confiar en la solución de conflictos por el Poder Judicial dada su falta de especialización, la tardanza de los procesos y la corrupción. Como señalan Guzmán Barrón Sobrevilla y Zúñiga Maraví[8] “(…) el arbitraje permite que las controversias de la contratación pública se resuelvan en un tiempo menor y a través de un medio especializado, lo cual conlleva una gran ventaja para los contratistas y para el propio Estado”. Asimismo, al fin y al cabo, el Poder Judicial es parte del Estado peruano y no necesariamente imparcial objetivamente ante los ojos de la contraparte contractual o que invierte en el país. Esto reducía la capacidad del Estado peruano de contar con licitaciones competitivas.

En el mismo sentido, Chirinos afirma que:

“Cuando se creó el arbitraje, hace más de 30 años, como una alternativa de solución de controversias, se hizo teniendo como perspectiva las deficiencias que implicaba someter casos de gran complejidad al Poder Judicial. Como es de público conocimiento entonces y ahora, los procesos judiciales son de larga duración y en algunos casos pueden extenderse a décadas.

La alternativa implicaba buscar que profesionales especializados, en las materias cuestionadas, pudieran brindar solución a los problemas jurídicos más complejos que se suscitaban en las relaciones contractuales o de otra índole, en el tiempo y forma más adecuada para las partes”.[9]

El Estado peruano decidió entonces incorporar el arbitraje como mecanismo de solución de controversias obligatorio progresivamente en los diversos ámbitos de contratación del Estado y en los acuerdos de libre comercio para protección de las inversiones.

Así se fue consolidando y difundiendo este mecanismo con no pocas dificultades que se fueron resolviendo. Por ejemplo: i) la creación de la Sala Comercial en la Corte Superior para conocer de las demandas de nulidad de laudo, a fin de asegurar la especialización y rapidez de la revisión judicial; ii) la publicidad de los laudos arbitrales en que el Estado es parte para dotar de transparencia a este mecanismo[10]; y, iii) Asimismo, la generalización del arbitraje institucional por la desconfianza de los arbitrajes ad hoc en los casos en que el Estado era parte[11].

A contrapelo, desde hace unos años y hasta la actualidad, se ha producido desde el Estado una arremetida legislativa y mediática contra este mecanismo que ha llevado a desequilibrarlo a favor del Estado y a restarle efectividad, so pretexto de la “corrupción” en los arbitrajes -no solo por los casos “lava jato” o “club de la construcción”- pero generalizando la desconfianza en el contratista.

Guzmán Barrón Sobrevilla y Zúñiga Maraví [12] en el Estudio denominado “TENDENCIAS DEL ARBITRAJE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: ANÁLISIS DE LAUDOS ARBITRALES” DEL Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP” hacen referencia a la idea difundida de que el Estado pierde todos los arbitrajes y demuestran que esta afirmación es errónea. El Estado no pierde la mayoría de arbitrajes y los que pierde es porque el contratista se vio obligado a acudir a arbitraje ante la falta de pronunciamiento o de cumplimiento de una entidad pública.

Sin embargo, señala Alexander Campos[13] “(…) como el Estado es parte, pero a su vez, también es legislador, ha comenzado a expresar sus insatisfacciones con respecto al sistema a través de normas que lo que hacen es intentar arreglar un problema que ellos perciben, pero que lo hacen desde sus zapatos. ¿OK? No poniéndose en el zapato de la contraparte; y, de alguna manera, solamente viéndolo desde sus zapatos.”

En eso coincide Tafur Scaglia[14] “Asimismo, es importante destacar que el Estado sigue considerándose un gestor de normas para proteger sus intereses, a toda costa, sin considerar que eventualmente puede vulnerar derechos constitucionales como el de libertad de contratación, más aún cuando está entrando en una norma de carácter eminentemente privado que no regula en sí mismo al Estado como parte en los arbitrajes, puesto que para ello tenemos otras normas especiales”.

1. MEDIDAS QUE HAN DESEQUILIBRADO EL ARBITRAJE CON EL ESTADO

El estado ha introducido modificaciones al arbitraje con el Estado en diversos aspectos, desequilibrando el arbitraje:

1. El Estado peruano ha excluido de las materias arbitrables al enriquecimiento sin causa y los adicionales de obra.

Ante un escenario en que mediante arbitraje los contratistas lograban la aprobación de adicionales y el reconocimiento y pago producto del enriquecimiento sin causa el Estado decidido prohibir el arbitraje de estas materias. La prohibición de someter a arbitraje o conciliación las materias referidas fue incorporada inicialmente al régimen de contrataciones con el Estado por el Decreto Legislativo N° 1341, Decreto que modifica la Ley de Contrataciones del Estado. Actualmente se encuentra en incorporada en el TUO de la LCE en su artículo 45.4

“Artículo 45.-

(…)

45.4 La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente norma o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo”.

Como señala Gandolfo[15], “ la idea, por consiguiente, es evitar a toda costa que se discutan en las vías alternativas las discrepancias relativas a la aprobación de las prestaciones adicionales que son, como se sabe, aquellas que no estaban consideradas en el contrato original pero que resultan indispensables para cumplir con su objeto. El precepto no se limita a impedir que prospere una reclamación con ese propósito. Va más allá y prohíbe igualmente que se sometan a arbitraje o a otras formas de resolución de conflictos aquellas pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o a cualquier otra con la que se pretenda encubrir lo que en realidad es un proceso que nace de la falta de aprobación o de la aprobación parcial de prestaciones adicionales” (Gandolfo, 2016, p. 67)

Hay que...