Direito da concorrência e o problema de ser grande

Ao ser barrado na montanha-russa de um parque de diversões, Josh vai a uma máquina de desejos e pede para "ser grande". Para sua surpresa, seu desejo é atendido e Josh, personagem de Tom Hanks, acorda um homem de 30 anos. A partir daí, a trama do filme Quero Ser Grande (Big, 1988) traz Josh percebendo a inadequação de fazer, como um adulto, coisas que fazia quando criança, como comer só o recheio da bolacha ou brincar em lojas de brinquedos.

No Direito de Defesa da Concorrência algo semelhante acontece. Exceto pela prática de cartel, a licitude concorrencial da grande maioria das práticas comerciais depende da verificação de quão grande é o agente.

Isso pode causar estranheza para empresários ou mesmo advogados que não atuam na área. Afinal, a sonegação de um imposto é uma violação tributária independentemente se estamos falando de um botequim de esquina ou de uma grande rede de supermercados. Se as autoridades terão recursos e interesse para investigar um ou outro ilícito é outra história, mas ambas as situações são violações da lei.

No Direito da Concorrência a situação é diferente. Uma mesmíssima conduta pode ou não ser uma violação concorrencial a depender de quem a adota. Isso é bastante comum nas chamadas condutas unilaterais com efeitos verticais, ou seja, estratégias comerciais de um agente de mercado que produz impactos em outros segmentos da mesma cadeia produtiva. São exemplos o fornecedor que exige exclusividade de seus distribuidores ou o fabricante de bens de consumo que determina a que preço os varejistas devem vender seus produtos a consumidores.

A razão disso é que a legalidade concorrencial desses tipos de prática depende dos efeitos (positivos ou negativos) que a conduta gera nos mercados impactados. E isso necessariamente vai depender de quão grande é a empresa em questão.

Tomemos como exemplo a exclusividade. Um fabricante pequeno da marca de gin X adota como estratégia comercial propor exclusividade a certos bares, ou seja, os bares que aceitam o acordo só podem vender a marca X de gin. Em troca, a marca faz investimentos de design nos bares e ensina os funcionários a fazerem drinks especiais.

Como o fabricante em questão tem apenas 5% de market share na cidade de São Paulo, pouquíssimos bares da cidade aceitam o acordo. A grande maioria dos bares não viu vantagens no acordo porque interessa a eles vender outras marcas para atender ao desejo de seus clientes. Vários bares seguem então disponíveis para venda de marcas...